Vorwort: Wir freuen uns in unserer Reihe M&A-Recht im Rahmen unseres MRH Trowe Anwaltsnetzwerkes mit führenden Wirtschaftskanzleien Ihnen die Praxiserfahrung von Dr. Christian Rodorff von der Kanzlei Luther in einem Fachartikel zur Verfügung stellen zu können.


Bilanzgarantie beim Unternehmenskauf:
Risikoreiches Absicherungswerkzeug


1. Einleitung

Die Bilanzgarantie ist für Käufer und Verkäufer eines Unternehmens ein zentraler Bestandteil des M&A-Kaufvertrags und weist somit eine hohe Praxisrelevanz auf. Gleichwohl herrscht bei dem Thema nach wie vor große Rechtsunsicherheit. Dies liegt vor allem daran, dass es aufgrund der Beliebtheit von Schiedsklauseln kaum veröffentlichte gerichtliche Entscheidungen zu diesem Thema gibt.

In der neueren Rechtsprechung finden sich hierzu lediglich zwei Urteile (1. OLG München · Az. 7 U 4226/10 und 2. OLG Frankfurt 26 U 35/12). Nachfolgend werden die verschiedenen Arten der Bilanzgarantie erläutert und dargestellt, welche Rechtsfolgen und Risiken daraus entstehen können und wie man diesen am besten begegnet.

2. Begriff und Arten der Bilanzgarantie

Als eine der wichtigsten Garantien des Unternehmenskaufvertrags (neben Eigentums- und Inhaltsgarantien) sichert die Bilanzgarantie dem Käufer praktisch die wirtschaftliche Substanz seiner Kaufentscheidung.

Vorwort: Wir freuen uns in unserer Reihe M&A-Recht im Rahmen unseres MRH Trowe Anwaltsnetzwerkes mit führenden Wirtschaftskanzleien Ihnen die Praxiserfahrung von Dr. Christian Rodorff von der Kanzlei Luther in einem Fachartikel zur Verfügung stellen zu können. Gerne weisen wir in diesem Zusammenhang auf die Möglichkeit hin, Hrn. Dr. Rodorff auf dem Luther M&A-Forum 2018 am 17.04.2018 in München zum Thema „Aktuelle Rechtsprechung und Praxishinweise zu M&A“ referieren hören zu können. Die Agenda mit weiteren interessanten Vorträgen finden Sie unter folgendem Link. Die Veranstaltung unseres Kooperationspartners ist für Sie kostenlos. Melden Sie sich hierfür via kontakt@warranty-and-indemnity.com oder über das folgende Anmeldeformular an:

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Wir wünschen Ihnen eine erfolgreichen Nachmittag zum Thema M&A mit hochwertigen Vorträgen und interessantem Fachaustausch.  


Bilanzgarantie beim Unternehmenskauf:
Risikoreiches Absicherungswerkzeug


Die Bilanzgarantie ist für Käufer und Verkäufer eines Unternehmens ein zentraler Bestandteil des M&A-Kaufvertrags und weist somit eine hohe Praxisrelevanz auf. Gleichwohl herrscht bei dem Thema nach wie vor große Rechtsunsicherheit. Dies liegt vor allem daran, dass es aufgrund der Beliebtheit von Schiedsklauseln kaum veröffentlichte gerichtliche Entscheidungen zu diesem Thema gibt.

In der neueren Rechtsprechung finden sich hierzu lediglich zwei Urteile (1. OLG München · Az. 7 U 4226/10 und 2. OLG Frankfurt · 26 U 35/12). Nachfolgend werden die verschiedenen Arten der Bilanzgarantie erläutert und dargestellt, welche Rechtsfolgen und Risiken daraus entstehen können und wie man diesen am besten begegnet.

2. Begriff und Arten der Bilanzgarantie

Als eine der wichtigsten Garantien des Unternehmenskaufvertrags (neben Eigentums- und Inhaltsgarantien) sichert die Bilanzgarantie dem Käufer praktisch die wirtschaftliche Substanz seiner Kaufentscheidung.

Kaufentscheidung und zugrundeliegende Kaufpreiskalkulation hängen vorwiegend davon ab, welche Erwartungen der Erwerber an die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Zielunternehmens stellt. Der Käufer wird zur genauen Berechnung des Kaufpreises vor allem auf die Unternehmenszahlen des/der zuletzt aufgestellten ein bis drei Jahresabschlüsse als verlässliche Kalkulationsbasis abstellen. Aus diesem Grund hat er ein besonderes Interesse daran, sich von dem Verkäufer die Richtigkeit des vorgelegten Zahlenwerks bestätigen und garantieren zu lassen.

Zu berücksichtigen ist ferner, dass in Unternehmenskaufverträgen regelmäßig der Ausschluss des gesetzlichen Gewährleistungssystems (§§ 434ff. BGB) vereinbart wird, weil der gesetzliche Mangelbegriff und das Rechtsfolgenregime dieser Vorschriften, die auf den Kauf eines einzelnen Gegenstands zugeschnitten sind, den Besonderheiten eines Unternehmenskaufs nicht ausreichend gerecht werden. Daher wird im Unternehmenskaufvertrag ein eigenständiges und abschließendes Haftungssystem etabliert, das im Rahmen der gesetzlich zulässigen Weise von den Parteien individuell ausgehandelt werden kann.

Die Bilanzgarantie stellt ein selbstständiges und verschuldensabhängiges Garantieversprechen des Verkäufers (Vgl. § 311 Abs. 1 iVm § 241 Abs. 1 BGB) dar, in der dieser typischerweise die „Richtigkeit“ des jeweiligen Jahresabschlusses des Unternehmens bzw. dessen ordnungsgemäße Aufstellung garantiert. Sie beinhaltet gewöhnlich die Zusicherung des Verkäufers, dass die Referenzabschlüsse „mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns unter der Beachtung gesetzlicher Vorschriften sowie der Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung (siehe:  § 243 Abs. 1 HGB)  aufgestellt wurden“ und dass „in den Abschlüssen ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens- und Finanz- und Ertragslage der Zielgesellschaft am zurückliegenden Bilanzstichtag“ vermittelt wird. Der Verkäufer muss durch die Abgabe des verschuldensunabhängigen Garantieversprechens auch ohne ein vorhergehendes eigenes Verschulden dafür einstehen, dass zum Bilanzstichtag die bilanziellen Kennziffern ein tatsächlicher Spiegel des Zielunternehmens sind, d.h. die tatsächliche Unternehmenslage der Bilanz entspricht.

Da diese Haftung aufgrund der bestehenden Fehleranfälligkeit von Jahresabschlüssen im Einzelfall sehr ausufernd sein kann, sollte der Haftungsrahmen des Garantieversprechens mit der anderen Partei verhandelt, klar durch entsprechende Formulierungen im Vertrag definiert und interessengerecht eingegrenzt werden. Selbstverständlich hat der Käufer ein großes Interesse an einer möglichst weitgehenden Garantie und einer weitgehenden Haftung des Verkäufers für den Fall, dass sich die von dem Verkäufer zugesicherten Umstände im Nachhinein als falsch erweisen und sich eine Unrichtigkeit des Jahresabschluss/der Jahresabschlüsse ergibt. Umgekehrt hat der Verkäufer ein nachvollziehbares Interesse daran, dass im Garantiefall seine Haftung möglichst weit limitiert ist und er nur für Tatsachen haften muss, die er bei Abgabe des Garantieversprechens kennt bzw. kennen kann und die er beeinflussen kann.

Grundsätzlich existieren zwei Arten von Bilanzgarantien: die objektive (harte) Bilanzgarantie und die subjektive (weiche) Bilanzgarantie.


Exkurs: Erfahrungen eines spezialisierten Versicherungsmaklers

Als auf M&A-Versicherungen spezialisierter Versicherungsmakler möchten wir einen kurzen Überblick über Risikotransferlösungen via Versicherungslösungen für Bilanzgarantien geben sowie Ihnen unseren Eindruck von den Marktentwicklungen der letzten Monate schildern. (weiterlesen) Eng am Thema „Bilanzgarantien“ ist das Thema M&A-Versicherung angesiedelt, geht es doch letztlich darum Risiken von der Bilanz einer oder beider Parteien auf den Versicherungsmarkt zu transferieren. Häufig werden diese Optionen verzahnt mit einer <a href="https://warranty-and-indemnity.com/ma-versicherungen/insurance-due-diligence/">Insurance Due Diligence</a>, die es zur Aufgabe hat z.B. nicht oder falsch bilanzierte Risiken offenzulegen (z.B. unzureichende Rückstellungen für Schadenfälle). Dies ist explizit in Fällen einer „weichen Bilanzgarantie“ der Käuferseite anzuraten, um mögliche „Red Flags“ aufzudecken. Parallel zur Insurance Due Diligence wird – einen gewissen Reifegrad des M&A Vertrages vorausgesetzt – mit der Konzeption eines M&A Versicherungskonzept begonnen, um „unerwünschte“ Garantien & Gewährleistungen aus Verkäufersicht bzw. Risiken für den Käufer an den Versicherungsmarkt zu übertragen.<o:p></o:p></p> <p style="text-align: justify;">Die hierbei angewendeten M&A Versicherungslösungen lassen sich grundsätzlich in zwei Cluster unterteilen. Hier sind zum einen Lösungen für zum Zeitpunkt der Transaktion unbekannte Risiken (die sogenannte <a href="https://warranty-and-indemnity.com/ma-versicherungen/warranty-indemnity-versicherung/">W&I-Versicherung</a>) anzuführen, als auch Lösungen für zum Zeitpunkt der Transaktion bereits bekannte Risiken. Letztere sind als sogenannte Contingency Risk Insurance-Lösungen bekannt. In der Praxis beschränkt sich das weite Feld an denkbaren Optionen fast ausschließlich auf Lösungen für Umwelt-, Steuer- oder Rechtsstreitigkeitsrisiken.<o:p></o:p></p> <p style="text-align: justify;">Exemplarisch kann z.B. der Verkäuferseite das Risiko einer Gewährleistung z.B. auf die Richtigkeit einer Rückstellung für einen beginnenden Rechtsstreit als zu riskant erscheinen, sodass eine Versicherungslösung eine hilfreiche Option darstellt. Spiegelbildlich kann dies je nach Ausgestaltungsform („weiche vs. harte Bilanzgarantie“) auch für die Käuferseite relevant sein. Weitere Anwendungsbeispielen und einen detaillierteren Überblick können Sie in den Fachartikeln auf dieser Plattform erlangen (mehr zu M&A Versicherungen).<o:p></o:p></p> <p style="text-align: justify;">Für den Interessierten ist sicherlich auch das anhaltende Wachstum im M&A Versicherungsmarkt eine gute Nachricht. Hierdurch haben sich weitere Versicherer für den Markteintritt entscheiden mit positiven Effekten für die versicherungsnehmenden Transaktionsparteien. Während in der M&A-Kernversicherung („W&I Versicherung“) sowohl hinsichtlich Konditionen als auch Prozessen stetige Verbesserungen zu verzeichnen sind, lässt sich in der Contingency Risk Insurance z.T. eine Prämienerodierung verzeichnen. Hier ist selbst M&A-versicherungserfahrenen Transaktionsteilnehmern zu raten, sich im Fall der Fälle nicht auf vor Monaten gesammelte Erfahrungen zu stützen, sondern mittels erfahrenen M&A-Versicherungsmaklern den Markt zu befragen.<o:p></o:p></p> <p style="text-align: justify;">Final lässt sich konstatieren, dass wir für 2018 sehr optimistisch im Sinne unserer Mandanten auf den Markt schauen. Wir erwarten ein weiteres Wachstum an Kapazitäten mit neuen Möglichkeiten Transferlösungen wirtschaftlich und effizient abzubilden. Darüber hinaus werden sich gerade kleinere Marktteilnehmer noch stärker auf bestimmte Risiken spezialisieren mit hier jedoch deutlich gestiegener Leistungsfähigkeit. Die W&I Versicherung wird sicherlich das Hauptwerkzeug bleiben, jedoch deutlich stärker flankiert von alternativen M&A-Versicherungslösungen. Die M&A Versicherung in Deutschland ist also dabei im Interesse eines leistungsstarken M&A Markts sich zu einem festen Bestandteil auf dem Versicherungsmarkt zu etablieren.<br />


2.1 Harte Bilanzgarantie

Diese stellt eine sehr käuferfreundliche Variante der Bilanzgarantie dar. Im Unternehmenskaufvertrag wird vom Verkäufer die Vollständigkeit und objektive Richtigkeit des Jahresabschlusses bzw. einzelner Jahresabschlusspositionen versprochen, womit im Ergebnis die konkrete wirtschaftliche Lage des Unternehmens zum Bilanzstichtag garantiert wird. Dies hat zur Folge, dass auch eine Unrichtigkeit wertaufhellender Tatsachen, d.h. von Umständen, die erst später bekannt werden, aber bei der Aufstellung des Jahresabschlusses schon bestanden haben, zu einer Verletzung der Bilanzgarantie führt. Der Verkäufer haftet damit auch für Tatsachen, die ihm im Zeitpunkt der Erstellung des Jahresabschlusses weder bekannt waren, noch bekannt sein konnten. Aus diesem Grund begründet eine harte Bilanzgarantie ein erhebliches und nicht zu unterschätzendes Haftungsrisiko auf Seiten des Verkäufers bzw. umgekehrt ein hohes Maß an Sicherheit für den Käufer.

2.2 Weiche Bilanzgarantie

Diese Form der Bilanzgarantie ist eher verkäuferfreundlicher Natur. Der Verkäufer gibt lediglich eine Garantie dahingehend ab, dass der Jahresabschluss dem normativ-subjektiven Richtigkeitsmaßstab entspricht, also, dass der Ist-Zustand des Unternehmens zum Zeitpunkt des Jahresabschlusses dem dort dargestellten Zustand entspricht. In der Folge heißt dies, dass alle Tatsachen, die dem Verkäufer zu diesem Zeitpunkt aus Sicht eines ordentlichen und gewissenhaften Kaufmanns nicht bekannt waren oder die er nicht kennen musste, auch von der Gewährleistung nicht erfasst sind. Für unvorhergesehene abweichende Jahresabschlussposten haftet der Verkäufer hier gerade nicht. Eine noch verkäuferfreundlichere Variante der weichen Bilanzgarantie stellt die bloße Zusicherung des Verkäufers dar, dass der Jahresabschluss mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns aufgestellt wurde. Hier geht die Haftung im Garantiefall nur soweit, wie das Zielunternehmen (der frühere Eigentümer des Unternehmens) wiederum den Ersteller/Prüfer des Jahresabschlusses in die Haftung nehmen kann.


Cyber Risk trifft alle Branchen - Versicherungsschutz notwendig

Eine noch weitere Haftungseinschränkung kann durch die Verwendung einer sog. Best-Knowledge-Klausel erreicht werden („die Jahresabschlüsse wurde nach bestem Wissen des Verkäufers mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns unter der Beachtung gesetzlicher Vorschriften sowie der Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung  aufgestellt“). Mit der Vereinbarung einer solchen Bilanzgarantie wird der Käufer jedoch aufgrund seiner eigenen Interessen (s.o.) häufig nicht einverstanden sein.

3. Rechtsfolgen

Ein Haftungsfall wegen einer Garantieverletzung liegt vor, wenn sich die vom Verkäufer im Rahmen der Bilanzgarantie zugesicherten Umstände im Nachhinein als falsch herausstellen. In diesem Fall können die Folgen auf Verkäuferseite immens sein. Die Rechtsprechung zieht zur Bestimmung der Rechtsfolgen einer Garantieverletzung die gesetzlichen Vorschriften für die Schadenskompensation heran. Aus diesen ergibt sich lediglich die Rechtsfolge des Schadensersatzes in Form der Naturalrestitution. Dies bedeutet, dass der Käufer so zu stellen ist, wie er stünde, wenn das Garantieversprechen erfüllt worden und der Haftungsfall nicht eingetreten wäre. Wie genau die Berechnung des Schadensersatzes zu erfolgen hat, ist in der Rechtsprechung und der juristischen Literatur umstritten. Hierbei werden zwei Lösungsansätze vertreten:

3.1 Bilanzauffüllungsansatz

Als Schadensersatz muss hier vom Verkäufer die Differenz zwischen dem garantierten „richtigen“ Bilanzposten und dem in Wirklichkeit abweichenden Bilanzposten erstattet werden. Hierfür wird der Wert der betroffenen Bilanzposten in der „falschen“ garantierten Bilanz mit dem Wert, wie dieser in der „richtigen“ Bilanz hätte abgebildet werden müssen, verglichen. Der sich daraus ergebende Differenzbetrag zwischen den beiden Bilanzposten wird dann durch eine entsprechende gegen den Verkäufer gerichtete Schadensersatzforderung quasi „aufgefüllt“. Dieser Ansatz führt jedoch nur in wenigen Fällen zu sachgerechten Ergebnissen, wie z.B. bei Cash-Positionen, werthaltigen Forderungen oder nichtbetriebsnotwendigem Vermögen, die jeweils zu Unrecht aktiviert wurden.  Auch bei Schuldpositionen, die zu Unrecht nicht passiviert wurden, obwohl sie definitiv zu einem Abfluss führen, ist das Resultat angemessen.

Im weitaus überwiegenden Teil der Anwendungsfälle, ergeben sich aber unbillige und nicht sachgerechte Ergebnisse, z.B.  bei einem überhöhten Ansatz für eine defekte Maschine (Buchwertdifferenz vs. Umsatzeinbruch), bei unterlassener Rückstellung für ein Prozessrisiko (obwohl der Prozess später gewonnen wurde), bei vorschneller Gewinnbuchung unfertiger Erzeugnisse oder im Fall der fälschlichen Aktivierung einer nicht mehr vorhandenen Fertigungsstraße. Insofern ist der Bilanzauffüllungsgrundsatz kein Allheilmittel, weil nicht alle unrichtigen Bilanzpositionen automatisch die Vermögenslage der Zielgesellschaft beeinflussen.

2.1 Harte Bilanzgarantie

Diese stellt eine sehr käuferfreundliche Variante der Bilanzgarantie dar. Im Unternehmenskaufvertrag wird vom Verkäufer die Vollständigkeit und objektive Richtigkeit des Jahresabschlusses bzw. einzelner Jahresabschlusspositionen versprochen, womit im Ergebnis die konkrete wirtschaftliche Lage des Unternehmens zum Bilanzstichtag garantiert wird. Dies hat zur Folge, dass auch eine Unrichtigkeit wertaufhellender Tatsachen, d.h. von Umständen, die erst später bekannt werden, aber bei der Aufstellung des Jahresabschlusses schon bestanden haben, zu einer Verletzung der Bilanzgarantie führt. Der Verkäufer haftet damit auch für Tatsachen, die ihm im Zeitpunkt der Erstellung des Jahresabschlusses weder bekannt waren, noch bekannt sein konnten. Aus diesem Grund begründet eine harte Bilanzgarantie ein erhebliches und nicht zu unterschätzendes Haftungsrisiko auf Seiten des Verkäufers bzw. umgekehrt ein hohes Maß an Sicherheit für den Käufer.

2.2 Weiche Bilanzgarantie

Diese Form der Bilanzgarantie ist eher verkäuferfreundlicher Natur. Der Verkäufer gibt lediglich eine Garantie dahingehend ab, dass der Jahresabschluss dem normativ-subjektiven Richtigkeitsmaßstab entspricht, also, dass der Ist-Zustand des Unternehmens zum Zeitpunkt des Jahresabschlusses dem dort dargestellten Zustand entspricht. In der Folge heißt dies, dass alle Tatsachen, die dem Verkäufer zu diesem Zeitpunkt aus Sicht eines ordentlichen und gewissenhaften Kaufmanns nicht bekannt waren oder die er nicht kennen musste, auch von der Gewährleistung nicht erfasst sind. Für unvorhergesehene abweichende Jahresabschlussposten haftet der Verkäufer hier gerade nicht. Eine noch verkäuferfreundlichere Variante der weichen Bilanzgarantie stellt die bloße Zusicherung des Verkäufers dar, dass der Jahresabschluss mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns aufgestellt wurde. Hier geht die Haftung im Garantiefall nur soweit, wie das Zielunternehmen (der frühere Eigentümer des Unternehmens) wiederum den Ersteller/Prüfer des Jahresabschlusses in die Haftung nehmen kann.

Eine noch weitere Haftungseinschränkung kann durch die Verwendung einer sog. Best-Knowledge-Klausel erreicht werden („die Jahresabschlüsse wurde nach bestem Wissen des Verkäufers mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns unter der Beachtung gesetzlicher Vorschriften sowie der Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung  aufgestellt“). Mit der Vereinbarung einer solchen Bilanzgarantie wird der Käufer jedoch aufgrund seiner eigenen Interessen (s.o.) häufig nicht einverstanden sein.

3. Rechtsfolgen

Ein Haftungsfall wegen einer Garantieverletzung liegt vor, wenn sich die vom Verkäufer im Rahmen der Bilanzgarantie zugesicherten Umstände im Nachhinein als falsch herausstellen. In diesem Fall können die Folgen auf Verkäuferseite immens sein. Die Rechtsprechung zieht zur Bestimmung der Rechtsfolgen einer Garantieverletzung die gesetzlichen Vorschriften für die Schadenskompensation heran. Aus diesen ergibt sich lediglich die Rechtsfolge des Schadensersatzes in Form der Naturalrestitution. Dies bedeutet, dass der Käufer so zu stellen ist, wie er stünde, wenn das Garantieversprechen erfüllt worden und der Haftungsfall nicht eingetreten wäre. Wie genau die Berechnung des Schadensersatzes zu erfolgen hat, ist in der Rechtsprechung und der juristischen Literatur umstritten. Hierbei werden zwei Lösungsansätze vertreten:

3.1 Bilanzauffüllungsansatz

Als Schadensersatz muss hier vom Verkäufer die Differenz zwischen dem garantierten „richtigen“ Bilanzposten und dem in Wirklichkeit abweichenden Bilanzposten erstattet werden. Hierfür wird der Wert der betroffenen Bilanzposten in der „falschen“ garantierten Bilanz mit dem Wert, wie dieser in der „richtigen“ Bilanz hätte abgebildet werden, verglichen. Der sich daraus ergebende Differenzbetrag zwischen den beiden Bilanzposten wird dann durch eine entsprechende gegen den Verkäufer gerichtete Schadensersatzforderung quasi „aufgefüllt“. Dieser Ansatz führt jedoch nur in wenigen Fällen zu sachgerechten Ergebnissen, wie z.B. bei Cash-Positionen, werthaltigen Forderungen oder nichtbetriebsnotwendigem Vermögen, die jeweils zu Unrecht aktiviert wurden.  Auch bei Schuldpositionen, die zu Unrecht nicht passiviert wurden, obwohl sie definitiv zu einem Abfluss führen, ist das Resultat angemessen.

Im weitaus überwiegenden Teil der Anwendungsfälle, ergeben sich aber unbillige und nicht sachgerechte Ergebnisse, z.B.  bei einem überhöhten Ansatz für eine defekte Maschine (Buchwertdifferenz vs. Umsatzeinbruch), bei unterlassener Rückstellung für ein Prozessrisiko (obwohl der Prozess später gewonnen wurde), bei vorschneller Gewinnbuchung unfertiger Erzeugnisse oder im Fall der fälschlichen Aktivierung einer nicht mehr vorhandenen Fertigungsstraße. Insofern ist der Bilanzauffüllungsgrundsatz kein Allheilmittel, weil nicht alle unrichtigen Bilanzpositionen automatisch die Vermögenslage der Zielgesellschaft beeinflussen.


„Wir verzeichnen auch in den letzten Monaten ein sehr dynamisches und für den Kunden sehr positives Umfeld bei M&A-Risiken. Risiken und Konditionen, die vor Monaten noch undenkbar waren, werden nun in 2018 offeriert – auch für zum Zeitpunkt der Transaktion bekannte Bilanzrisiken. Die Transaktionsparteien sollten in diesem Umfeld auch vergangene Erfahrungen z.B. hinsichtlich Prämie mit M&A Versicherungen lfd. challengen, um das Optimum in der Transaktion zu erreichen.“Boris Prochazka, Rechtsanwalt bei MRH Trowe M&A Business Solutions

3.2 Kaufpreisanpassungsansatz

Bei diesem Ansatz erfolgt die zu leistende Schadenskompensation nicht auf Ebene der Zielgesellschaft, sondern auf derjenigen des Käufers und wird durch eine Anpassung des gezahlten Kaufpreises erreicht. Begründet wird dieser Ansatz damit, dass der Käufer bei einer Garantieverletzung so zu stellen sei, als wäre es ihm bei Kenntnis der wahren Sachlage gelungen, das Unternehmen zu einem günstigeren Kaufpreis zu kaufen. Als Ausgleichsforderung des Käufers ist daher der Betrag zu ermitteln, den der Käufer auf Grundlage der falschen Bilanzangaben „zu viel“ an den Verkäufer gezahlt hat, der sog. Preisdifferenzschaden. Daher sind hier die Faktoren maßgeblich, die die Parteien zuvor bei der Berechnung des Kaufpreises zugrunde gelegt haben. In diesem Zusammenhang stellt sich auch die Frage, ob zuvor eine Unternehmensbewertung unter Beachtung der „unrichtigen“ Bilanzangaben zu einem geringeren Unternehmenswert geführt hätte. Problematisch ist dabei, dass der vertraglich vereinbarte Kaufpreis und seine Herleitung grundsätzlich auf den besonderen subjektiven Käufermotiven aufbauen und das Ergebnis der Parteiverhandlungen und nicht Ausdruck einer gemeinsamen „objektiven“ Unternehmungsbewertung ist. Im Regelfall ergibt sich die subjektive Kaufpreiskalkulation des Käufers nicht aus dem Unternehmenskaufvertrag. Auch regelt dieser nicht ausdrücklich, wie genau im Falle einer Garantieverletzung der Preisdifferenzschaden zu ermitteln und die Kaufpreisanpassung zu erfolgen hat.


„Problematisch ist dabei, dass der vertraglich vereinbarte Kaufpreis und seine Herleitung grundsätzlich auf den besonderen subjektiven Käufermotiven aufbauen. Das Ergebnis ist folglich Ausdruck der Parteiverhandlungen und weniger einer gemeinsamen „objektiven“ Bewertung.“Dr. Rodorff, LL.M., EMBA - LUTHER Rechtsanwälte

„Problematisch ist dabei, dass der vertraglich vereinbarte Kaufpreis und seine Berechnung grundsätzlich auf den besonderen subjektiven Käufermotiven aufbaut. Das Ergebnis ist folglich Ausdruck der Parteiverhandlungen und weniger einer gemeinsamen „objektiven“ Bewertung.“Dr. Rodorff, LL.M., EMBA - LUTHER Rechtsanwälte

Grundsätzlich ist der vom Verkäufer zu zahlende Betrag unter Berücksichtigung aller für den Erwerb des Unternehmens aus Sicht der Parteien maßgeblichen Umstände zu ermitteln, insbesondere unter Einbeziehung der in der Bilanzgarantie genannten Kriterien. Dabei kann auf verschiedene Maßstäbe abgestellt werden. Zum einen kann eine Unternehmensbewertung anhand des zukünftigen Ertragswerts (Discounted Cash Flow-Verfahren) erfolgen. Weiterhin kann zur Preisermittlung auf gängige Multiplikatoren von Kennzahlen (EBIT, EBITDA, Umsatz etc.) abgestellt werden, die aus anderen Transaktionen, d.h. Käufen von vergleichbaren Unternehmen im Vorfeld der geplanten Transaktion, bekannt sind. Allerdings ist dies nur dann möglich, wenn deren Kaufpreisrelevanz zuvor schriftlich dokumentiert wurde, z.B. im Letter of Intent, Memorandum of Understanding oder Offer Letter. In einem etwaigen Gerichtsverfahren wird die vom Verkäufer zu zahlende Kompensation vom Gericht nach dessen freier Überzeugung geschätzt (vgl. § 287 BGB). Dabei kann das Gericht sich zwar ggf. an den zuvor genannten Überlegungen orientieren, es verbleibt jedoch ein für beide Seiten schwer kalkulierbares Risiko, das durch entsprechend präzise Vertragsgestaltung unbedingt vermieden werden sollte.

3.3 Vertragsgestaltung

Die mit der Vertragsgestaltung bezweckte Risikoallokation stellt sich naturgemäß auf Verkäufer- und Käuferseite diametral gegensätzlich dar. Meist wird es dem Verkäuferinteresse entsprechen, die Zahl der garantierten Jahresabschlüsse zu minimieren, eine weiche Bilanzgarantie zu formulieren und die Schadensersatzpflicht auf reine Bilanzauffüllung zu beschränken. Sinnvoll ist es aus Verkäufersicht ebenfalls, mittelbare Schäden auszuschließen und festzulegen, dass eine (faktische) Minderung des Kaufpreises über die Garantievereinbarung ebenso ausscheidet, wie die Geltendmachung einer Minderung des Unternehmenswertes. Dies ist auf Grund der Privatautonomie rechtlich zulässig. Der Käufer wird allerdings versuchen, entsprechende Klauseln zu verhindern. Ihm geht es umgekehrt darum möglichst viele garantierte Abschlüsse, eine harte Bilanzgarantie, den Ersatz des Preisdifferenzschadens sowie der Festlegung einer exakten Methode seiner Ermittlung.

4. Fazit Bilanzgarantien

Abschließend kann festgehalten werden, dass Bilanzgarantien trotz ihrer großen Bedeutung und dem nicht zu unterschätzenden Haftungsrisiko ein stark vernachlässigtes Thema im Rahmen des Unternehmenskaufs sind. Aufgrund der Komplexität des Themas und den zahlreichen Gestaltungsmöglichkeiten ist allen Parteien dringend zu empfehlen, eine fundierte anwaltliche Beratung in Bezug auf die Ausgestaltung der Bilanzgarantie im konkreten Fall in Anspruch zu nehmen: Nur so kann eine jeweils individuell passende und parteigerechte Formulierung von Voraussetzungen und Rechtsfolgen einer Garantieverletzung im Unternehmenskaufvertrag erreicht werden.

Und nicht vergessen: Prüfen Sie Ihren Kalender,  ob Sie am 17.04.2018 am Luther M&A-Forum 2018 in München teilnehmen können. Die Agenda mit den Vorträgen finden Sie unter folgendem Link. Die Veranstaltung unseres Kooperationspartners ist für Sie kostenlos. Melden Sie sich hierfür via kontakt@warranty-and-indemnity.com oder über das folgende Anmeldeformular an:

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Dr. Christian Rodorff, LL.M., EMBA ist Rechtsanwalt und Partner im Münchner Büro der Kanzlei LUTHER Rechtsanwaltsgesellschaft mbH. Er verfügt über langjährige Erfahrung und weitreichende Expertise in verschiedenen Arten von M&A-Deals und Private-Equity-Transaktionen (z.B. LBO’s, Management Buy-Outs sowie Minderheitsbeteiligungen, Finanzierungsrunden und Venture Capital). Außerdem berät er deutsche und internationale Mandanten bei Joint Ventures, Umstrukturierungen, gesellschaftsrechtlichen Angelegenheiten sowie im Handels- und Vertragsrecht.

Dr. Rodorffs Profil

Bilanzgarantien Pit Wadenbach M&A

Björn Stressenreuter ist Betriebswirt mit Prädikatsabschlüssen in Master of Finance (Universität zu Köln) & CEMS MIM (Copenhagen Business School) sowie gelernter Versicherungskaufmann. Seit 2017 bei MRH Trowe Digital Solutions. Vorher als Strategieberater in M&A- (Leitung & Valuation) und Digitalisierungsprojekten tätig. Schwerpunkt: „Digitale Mehrwerte“ für Mandanten von MRH Trowe zu entwickeln.

Hr. Stressenreuters Profil