Vorwort: Wir freuen uns in unserer Reihe M&A-Recht im Rahmen unseres MRH Trowe Anwaltsnetzwerkes mit f√ľhrenden Wirtschaftskanzleien Ihnen¬†die Praxiserfahrung von Dr. Christian Rodorff von der Kanzlei Luther¬†in einem Fachartikel zur Verf√ľgung stellen zu k√∂nnen.


Bilanzgarantie beim Unternehmenskauf:
Risikoreiches Absicherungswerkzeug


1. Einleitung

Die Bilanzgarantie ist f√ľr K√§ufer und Verk√§ufer eines Unternehmens ein zentraler Bestandteil des M&A-Kaufvertrags und weist somit eine hohe Praxisrelevanz auf. Gleichwohl herrscht bei dem Thema nach wie vor gro√üe Rechtsunsicherheit. Dies liegt vor allem daran, dass es aufgrund der Beliebtheit von Schiedsklauseln kaum ver√∂ffentlichte gerichtliche Entscheidungen zu diesem Thema gibt.

In der neueren Rechtsprechung finden sich hierzu lediglich zwei Urteile (1.¬†OLG M√ľnchen¬†¬∑ Az. 7 U 4226/10¬†und¬†2. OLG Frankfurt¬†26 U 35/12). Nachfolgend werden die verschiedenen Arten der Bilanzgarantie erl√§utert und dargestellt, welche Rechtsfolgen und Risiken daraus entstehen k√∂nnen und wie man diesen am besten begegnet.

2. Begriff und Arten der Bilanzgarantie

Als eine der wichtigsten Garantien des Unternehmenskaufvertrags (neben Eigentums- und Inhaltsgarantien) sichert die Bilanzgarantie dem Käufer praktisch die wirtschaftliche Substanz seiner Kaufentscheidung.

Vorwort: Wir freuen uns in unserer Reihe M&A-Recht im Rahmen unseres MRH Trowe Anwaltsnetzwerkes mit f√ľhrenden Wirtschaftskanzleien Ihnen¬†die Praxiserfahrung von Dr. Christian Rodorff von der Kanzlei Luther¬†in einem Fachartikel zur Verf√ľgung stellen zu k√∂nnen. Gerne weisen wir in diesem Zusammenhang auf die M√∂glichkeit hin, Hrn. Dr. Rodorff auf dem Luther M&A-Forum 2018 am 17.04.2018 in M√ľnchen zum Thema „Aktuelle Rechtsprechung und Praxishinweise zu M&A“ referieren h√∂ren zu k√∂nnen. Die Agenda mit weiteren interessanten Vortr√§gen finden Sie unter folgendem Link. Die Veranstaltung unseres Kooperationspartners ist f√ľr Sie kostenlos. Melden Sie sich hierf√ľr via kontakt@warranty-and-indemnity.com oder √ľber das folgende Anmeldeformular an:

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Wir w√ľnschen Ihnen eine erfolgreichen Nachmittag zum Thema M&A mit hochwertigen Vortr√§gen und interessantem Fachaustausch.¬†¬†


Bilanzgarantie beim Unternehmenskauf:
Risikoreiches Absicherungswerkzeug


Die Bilanzgarantie ist f√ľr K√§ufer und Verk√§ufer eines Unternehmens ein zentraler Bestandteil des M&A-Kaufvertrags und weist somit eine hohe Praxisrelevanz auf. Gleichwohl herrscht bei dem Thema nach wie vor gro√üe Rechtsunsicherheit. Dies liegt vor allem daran, dass es aufgrund der Beliebtheit von Schiedsklauseln kaum ver√∂ffentlichte gerichtliche Entscheidungen zu diesem Thema gibt.

In der neueren Rechtsprechung finden sich hierzu lediglich zwei Urteile (1.¬†OLG M√ľnchen¬†¬∑ Az. 7 U 4226/10¬†und 2. OLG Frankfurt¬†¬∑¬†26 U 35/12). Nachfolgend werden die verschiedenen Arten der Bilanzgarantie erl√§utert und dargestellt, welche Rechtsfolgen und Risiken daraus entstehen k√∂nnen und wie man diesen am besten begegnet.

2. Begriff und Arten der Bilanzgarantie

Als eine der wichtigsten Garantien des Unternehmenskaufvertrags (neben Eigentums- und Inhaltsgarantien) sichert die Bilanzgarantie dem Käufer praktisch die wirtschaftliche Substanz seiner Kaufentscheidung.

Kaufentscheidung und zugrundeliegende Kaufpreiskalkulation h√§ngen vorwiegend davon ab, welche Erwartungen der Erwerber an die Verm√∂gens-, Finanz- und Ertragslage des Zielunternehmens stellt. Der K√§ufer wird zur genauen Berechnung des Kaufpreises vor allem auf die Unternehmenszahlen des/der zuletzt aufgestellten ein bis drei Jahresabschl√ľsse als verl√§ssliche Kalkulationsbasis abstellen. Aus diesem Grund hat er ein besonderes Interesse daran, sich von dem Verk√§ufer die Richtigkeit des vorgelegten Zahlenwerks best√§tigen und garantieren zu lassen.

Zu ber√ľcksichtigen ist ferner, dass in Unternehmenskaufvertr√§gen regelm√§√üig der Ausschluss des gesetzlichen Gew√§hrleistungssystems (¬ß¬ß 434ff. BGB) vereinbart wird, weil der gesetzliche Mangelbegriff und das Rechtsfolgenregime dieser Vorschriften, die auf den Kauf eines einzelnen Gegenstands zugeschnitten sind, den Besonderheiten eines Unternehmenskaufs nicht ausreichend gerecht werden. Daher wird im Unternehmenskaufvertrag ein eigenst√§ndiges und abschlie√üendes Haftungssystem etabliert, das im Rahmen der gesetzlich zul√§ssigen Weise von den Parteien individuell ausgehandelt werden kann.

Die Bilanzgarantie stellt ein selbstst√§ndiges und verschuldensabh√§ngiges Garantieversprechen des Verk√§ufers (Vgl. ¬ß 311 Abs. 1 iVm ¬ß 241 Abs. 1 BGB) dar, in der dieser typischerweise die ‚ÄěRichtigkeit‚Äú des jeweiligen Jahresabschlusses des Unternehmens bzw. dessen ordnungsgem√§√üe Aufstellung garantiert. Sie beinhaltet gew√∂hnlich die Zusicherung des Verk√§ufers, dass die Referenzabschl√ľsse ‚Äěmit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns unter der Beachtung gesetzlicher Vorschriften sowie der Grunds√§tze ordnungsgem√§√üer Buchf√ľhrung (siehe:¬† ¬ß 243 Abs. 1 HGB)¬† aufgestellt wurden‚Äú und dass ‚Äěin den Abschl√ľssen ein den tats√§chlichen Verh√§ltnissen entsprechendes Bild der Verm√∂gens- und Finanz- und Ertragslage der Zielgesellschaft am zur√ľckliegenden Bilanzstichtag‚Äú vermittelt wird. Der Verk√§ufer muss durch die Abgabe des verschuldensunabh√§ngigen Garantieversprechens auch ohne ein vorhergehendes eigenes Verschulden daf√ľr einstehen, dass zum Bilanzstichtag die bilanziellen Kennziffern ein tats√§chlicher Spiegel des Zielunternehmens sind, d.h. die tats√§chliche Unternehmenslage der Bilanz entspricht.

Da diese Haftung aufgrund der bestehenden Fehleranf√§lligkeit von Jahresabschl√ľssen im Einzelfall sehr ausufernd sein kann, sollte der Haftungsrahmen des Garantieversprechens mit der anderen Partei verhandelt, klar durch entsprechende Formulierungen im Vertrag definiert und interessengerecht eingegrenzt werden. Selbstverst√§ndlich hat der K√§ufer ein gro√ües Interesse an einer m√∂glichst weitgehenden Garantie und einer weitgehenden Haftung des Verk√§ufers f√ľr den Fall, dass sich die von dem Verk√§ufer zugesicherten Umst√§nde im Nachhinein als falsch erweisen und sich eine Unrichtigkeit des Jahresabschluss/der Jahresabschl√ľsse ergibt. Umgekehrt hat der Verk√§ufer ein nachvollziehbares Interesse daran, dass im Garantiefall seine Haftung m√∂glichst weit limitiert ist und er nur f√ľr Tatsachen haften muss, die er bei Abgabe des Garantieversprechens kennt bzw. kennen kann und die er beeinflussen kann.

Grundsätzlich existieren zwei Arten von Bilanzgarantien: die objektive (harte) Bilanzgarantie und die subjektive (weiche) Bilanzgarantie.


Exkurs: Erfahrungen eines spezialisierten Versicherungsmaklers

Als auf M&A-Versicherungen spezialisierter Versicherungsmakler m√∂chten wir einen kurzen √úberblick √ľber Risikotransferl√∂sungen via Versicherungsl√∂sungen f√ľr Bilanzgarantien geben sowie Ihnen unseren Eindruck von den Marktentwicklungen der letzten Monate schildern. (weiterlesen) Eng am Thema ‚ÄěBilanzgarantien‚Äú ist das Thema M&A-Versicherung angesiedelt, geht es doch letztlich darum Risiken von der Bilanz einer oder beider Parteien auf den Versicherungsmarkt zu transferieren. H√§ufig werden diese Optionen verzahnt mit einer <a href="https://warranty-and-indemnity.com/ma-versicherungen/insurance-due-diligence/">Insurance Due Diligence</a>, die es zur Aufgabe hat z.B. nicht oder falsch bilanzierte Risiken offenzulegen (z.B. unzureichende R√ľckstellungen f√ľr Schadenf√§lle). Dies ist explizit in F√§llen einer ‚Äěweichen Bilanzgarantie‚Äú der K√§uferseite anzuraten, um m√∂gliche ‚ÄěRed Flags‚Äú aufzudecken. Parallel zur Insurance Due Diligence wird ‚Äď einen gewissen Reifegrad des M&A Vertrages vorausgesetzt – mit der Konzeption eines M&A Versicherungskonzept begonnen, um ‚Äěunerw√ľnschte‚Äú Garantien & Gew√§hrleistungen aus Verk√§ufersicht bzw. Risiken f√ľr den K√§ufer an den Versicherungsmarkt zu √ľbertragen.<o:p></o:p></p> <p style="text-align: justify;">Die hierbei angewendeten M&A Versicherungsl√∂sungen lassen sich grunds√§tzlich in zwei Cluster unterteilen. Hier sind zum einen L√∂sungen f√ľr zum Zeitpunkt der Transaktion unbekannte Risiken (die sogenannte <a href="https://warranty-and-indemnity.com/ma-versicherungen/warranty-indemnity-versicherung/">W&I-Versicherung</a>) anzuf√ľhren, als auch L√∂sungen f√ľr zum Zeitpunkt der Transaktion bereits bekannte Risiken. Letztere sind als sogenannte Contingency Risk Insurance-L√∂sungen bekannt. In der Praxis beschr√§nkt sich das weite Feld an denkbaren Optionen fast ausschlie√ülich auf L√∂sungen f√ľr Umwelt-, Steuer- oder Rechtsstreitigkeitsrisiken.<o:p></o:p></p> <p style="text-align: justify;">Exemplarisch kann z.B. der Verk√§uferseite das Risiko einer Gew√§hrleistung z.B. auf die Richtigkeit einer R√ľckstellung f√ľr einen beginnenden Rechtsstreit als zu riskant erscheinen, sodass eine Versicherungsl√∂sung eine hilfreiche Option darstellt. Spiegelbildlich kann dies je nach Ausgestaltungsform (‚Äěweiche vs. harte Bilanzgarantie‚Äú) auch f√ľr die K√§uferseite relevant sein. Weitere Anwendungsbeispielen und einen detaillierteren √úberblick k√∂nnen Sie in den Fachartikeln auf dieser Plattform erlangen (mehr zu M&A Versicherungen).<o:p></o:p></p> <p style="text-align: justify;">F√ľr den Interessierten ist sicherlich auch das anhaltende Wachstum im M&A Versicherungsmarkt eine gute Nachricht. Hierdurch haben sich weitere Versicherer f√ľr den Markteintritt entscheiden mit positiven Effekten f√ľr die versicherungsnehmenden Transaktionsparteien. W√§hrend in der M&A-Kernversicherung (‚ÄěW&I Versicherung‚Äú) sowohl hinsichtlich Konditionen als auch Prozessen stetige Verbesserungen zu verzeichnen sind, l√§sst sich in der Contingency Risk Insurance z.T. eine Pr√§mienerodierung verzeichnen. Hier ist selbst M&A-versicherungserfahrenen Transaktionsteilnehmern zu raten, sich im Fall der F√§lle nicht auf vor Monaten gesammelte Erfahrungen zu st√ľtzen, sondern mittels erfahrenen M&A-Versicherungsmaklern den Markt zu befragen.<o:p></o:p></p> <p style="text-align: justify;">Final l√§sst sich konstatieren, dass wir f√ľr 2018 sehr optimistisch im Sinne unserer Mandanten auf den Markt schauen. Wir erwarten ein weiteres Wachstum an Kapazit√§ten mit neuen M√∂glichkeiten Transferl√∂sungen wirtschaftlich und effizient abzubilden. Dar√ľber hinaus werden sich gerade kleinere Marktteilnehmer noch st√§rker auf bestimmte Risiken spezialisieren mit hier jedoch deutlich gestiegener Leistungsf√§higkeit. Die W&I Versicherung wird sicherlich das Hauptwerkzeug bleiben, jedoch deutlich st√§rker flankiert von alternativen M&A-Versicherungsl√∂sungen. Die M&A Versicherung in Deutschland ist also dabei im Interesse eines leistungsstarken M&A Markts sich zu einem festen Bestandteil auf dem Versicherungsmarkt zu etablieren.<br />


2.1 Harte Bilanzgarantie

Diese stellt eine sehr k√§uferfreundliche Variante der Bilanzgarantie dar. Im Unternehmenskaufvertrag wird vom Verk√§ufer die Vollst√§ndigkeit und objektive Richtigkeit des Jahresabschlusses bzw. einzelner Jahresabschlusspositionen versprochen, womit im Ergebnis die konkrete wirtschaftliche Lage des Unternehmens zum Bilanzstichtag garantiert wird. Dies hat zur Folge, dass auch eine Unrichtigkeit wertaufhellender Tatsachen, d.h. von Umst√§nden, die erst sp√§ter bekannt werden, aber bei der Aufstellung des Jahresabschlusses schon bestanden haben, zu einer Verletzung der Bilanzgarantie f√ľhrt. Der Verk√§ufer haftet damit auch f√ľr Tatsachen, die ihm im Zeitpunkt der Erstellung des Jahresabschlusses weder bekannt waren, noch bekannt sein konnten. Aus diesem Grund begr√ľndet eine harte Bilanzgarantie ein erhebliches und nicht zu untersch√§tzendes Haftungsrisiko auf Seiten des Verk√§ufers bzw. umgekehrt ein hohes Ma√ü an Sicherheit f√ľr den K√§ufer.

2.2 Weiche Bilanzgarantie

Diese Form der Bilanzgarantie ist eher verk√§uferfreundlicher Natur. Der Verk√§ufer gibt lediglich eine Garantie dahingehend ab, dass der Jahresabschluss dem normativ-subjektiven Richtigkeitsma√üstab entspricht, also, dass der Ist-Zustand des Unternehmens zum Zeitpunkt des Jahresabschlusses dem dort dargestellten Zustand entspricht. In der Folge hei√üt dies, dass alle Tatsachen, die dem Verk√§ufer zu diesem Zeitpunkt aus Sicht eines ordentlichen und gewissenhaften Kaufmanns nicht bekannt waren oder die er nicht kennen musste, auch von der Gew√§hrleistung nicht erfasst sind. F√ľr unvorhergesehene abweichende Jahresabschlussposten haftet der Verk√§ufer hier gerade nicht. Eine noch verk√§uferfreundlichere Variante der weichen Bilanzgarantie stellt die blo√üe Zusicherung des Verk√§ufers dar, dass der Jahresabschluss mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns aufgestellt wurde. Hier geht die Haftung im Garantiefall nur soweit, wie das Zielunternehmen (der fr√ľhere Eigent√ľmer des Unternehmens) wiederum den Ersteller/Pr√ľfer des Jahresabschlusses in die Haftung nehmen kann.


Cyber Risk trifft alle Branchen - Versicherungsschutz notwendig

Eine noch weitere Haftungseinschr√§nkung kann durch die Verwendung einer sog. Best-Knowledge-Klausel erreicht werden (‚Äědie Jahresabschl√ľsse wurde nach bestem Wissen des Verk√§ufers mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns unter der Beachtung gesetzlicher Vorschriften sowie der Grunds√§tze ordnungsgem√§√üer Buchf√ľhrung¬† aufgestellt‚Äú). Mit der Vereinbarung einer solchen Bilanzgarantie wird der K√§ufer jedoch aufgrund seiner eigenen Interessen (s.o.) h√§ufig nicht einverstanden sein.

3. Rechtsfolgen

Ein Haftungsfall wegen einer Garantieverletzung liegt vor, wenn sich die vom Verk√§ufer im Rahmen der Bilanzgarantie zugesicherten Umst√§nde im Nachhinein als falsch herausstellen. In diesem Fall k√∂nnen die Folgen auf Verk√§uferseite immens sein. Die Rechtsprechung zieht zur Bestimmung der Rechtsfolgen einer Garantieverletzung die gesetzlichen Vorschriften f√ľr die Schadenskompensation heran. Aus diesen ergibt sich lediglich die Rechtsfolge des Schadensersatzes in Form der Naturalrestitution. Dies bedeutet, dass der K√§ufer so zu stellen ist, wie er st√ľnde, wenn das Garantieversprechen erf√ľllt worden und der Haftungsfall nicht eingetreten w√§re. Wie genau die Berechnung des Schadensersatzes zu erfolgen hat, ist in der Rechtsprechung und der juristischen Literatur umstritten. Hierbei werden zwei L√∂sungsans√§tze vertreten:

3.1 Bilanzauff√ľllungsansatz

Als Schadensersatz muss hier vom Verk√§ufer die Differenz zwischen dem garantierten ‚Äěrichtigen“ Bilanzposten und dem in Wirklichkeit abweichenden Bilanzposten erstattet werden. Hierf√ľr wird der Wert der betroffenen Bilanzposten in der ‚Äěfalschen‚Äú garantierten Bilanz mit dem Wert, wie dieser in der ‚Äěrichtigen‚Äú Bilanz h√§tte abgebildet werden m√ľssen, verglichen. Der sich daraus ergebende Differenzbetrag zwischen den beiden Bilanzposten wird dann durch eine entsprechende gegen den Verk√§ufer gerichtete Schadensersatzforderung quasi ‚Äěaufgef√ľllt‚Äú. Dieser Ansatz f√ľhrt jedoch nur in wenigen F√§llen zu sachgerechten Ergebnissen, wie z.B. bei Cash-Positionen, werthaltigen Forderungen oder nichtbetriebsnotwendigem Verm√∂gen, die jeweils zu Unrecht aktiviert wurden.¬† Auch bei Schuldpositionen, die zu Unrecht nicht passiviert wurden, obwohl sie definitiv zu einem Abfluss f√ľhren, ist das Resultat angemessen.

Im weitaus √ľberwiegenden Teil der Anwendungsf√§lle, ergeben sich aber unbillige und nicht sachgerechte Ergebnisse, z.B.¬† bei einem √ľberh√∂hten Ansatz f√ľr eine defekte Maschine (Buchwertdifferenz vs. Umsatzeinbruch), bei unterlassener R√ľckstellung f√ľr ein Prozessrisiko (obwohl der Prozess sp√§ter gewonnen wurde), bei vorschneller Gewinnbuchung unfertiger Erzeugnisse oder im Fall der f√§lschlichen Aktivierung einer nicht mehr vorhandenen Fertigungsstra√üe. Insofern ist der Bilanzauff√ľllungsgrundsatz kein Allheilmittel, weil nicht alle unrichtigen Bilanzpositionen automatisch die Verm√∂genslage der Zielgesellschaft beeinflussen.

2.1 Harte Bilanzgarantie

Diese stellt eine sehr k√§uferfreundliche Variante der Bilanzgarantie dar. Im Unternehmenskaufvertrag wird vom Verk√§ufer die Vollst√§ndigkeit und objektive Richtigkeit des Jahresabschlusses bzw. einzelner Jahresabschlusspositionen versprochen, womit im Ergebnis die konkrete wirtschaftliche Lage des Unternehmens zum Bilanzstichtag garantiert wird. Dies hat zur Folge, dass auch eine Unrichtigkeit wertaufhellender Tatsachen, d.h. von Umst√§nden, die erst sp√§ter bekannt werden, aber bei der Aufstellung des Jahresabschlusses schon bestanden haben, zu einer Verletzung der Bilanzgarantie f√ľhrt. Der Verk√§ufer haftet damit auch f√ľr Tatsachen, die ihm im Zeitpunkt der Erstellung des Jahresabschlusses weder bekannt waren, noch bekannt sein konnten. Aus diesem Grund begr√ľndet eine harte Bilanzgarantie ein erhebliches und nicht zu untersch√§tzendes Haftungsrisiko auf Seiten des Verk√§ufers bzw. umgekehrt ein hohes Ma√ü an Sicherheit f√ľr den K√§ufer.

2.2 Weiche Bilanzgarantie

Diese Form der Bilanzgarantie ist eher verk√§uferfreundlicher Natur. Der Verk√§ufer gibt lediglich eine Garantie dahingehend ab, dass der Jahresabschluss dem normativ-subjektiven Richtigkeitsma√üstab entspricht, also, dass der Ist-Zustand des Unternehmens zum Zeitpunkt des Jahresabschlusses dem dort dargestellten Zustand entspricht. In der Folge hei√üt dies, dass alle Tatsachen, die dem Verk√§ufer zu diesem Zeitpunkt aus Sicht eines ordentlichen und gewissenhaften Kaufmanns nicht bekannt waren oder die er nicht kennen musste, auch von der Gew√§hrleistung nicht erfasst sind. F√ľr unvorhergesehene abweichende Jahresabschlussposten haftet der Verk√§ufer hier gerade nicht. Eine noch verk√§uferfreundlichere Variante der weichen Bilanzgarantie stellt die blo√üe Zusicherung des Verk√§ufers dar, dass der Jahresabschluss mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns aufgestellt wurde. Hier geht die Haftung im Garantiefall nur soweit, wie das Zielunternehmen (der fr√ľhere Eigent√ľmer des Unternehmens) wiederum den Ersteller/Pr√ľfer des Jahresabschlusses in die Haftung nehmen kann.

Eine noch weitere Haftungseinschr√§nkung kann durch die Verwendung einer sog. Best-Knowledge-Klausel erreicht werden (‚Äědie Jahresabschl√ľsse wurde nach bestem Wissen des Verk√§ufers mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns unter der Beachtung gesetzlicher Vorschriften sowie der Grunds√§tze ordnungsgem√§√üer Buchf√ľhrung¬† aufgestellt‚Äú). Mit der Vereinbarung einer solchen Bilanzgarantie wird der K√§ufer jedoch aufgrund seiner eigenen Interessen (s.o.) h√§ufig nicht einverstanden sein.

3. Rechtsfolgen

Ein Haftungsfall wegen einer Garantieverletzung liegt vor, wenn sich die vom Verk√§ufer im Rahmen der Bilanzgarantie zugesicherten Umst√§nde im Nachhinein als falsch herausstellen. In diesem Fall k√∂nnen die Folgen auf Verk√§uferseite immens sein. Die Rechtsprechung zieht zur Bestimmung der Rechtsfolgen einer Garantieverletzung die gesetzlichen Vorschriften f√ľr die Schadenskompensation heran. Aus diesen ergibt sich lediglich die Rechtsfolge des Schadensersatzes in Form der Naturalrestitution. Dies bedeutet, dass der K√§ufer so zu stellen ist, wie er st√ľnde, wenn das Garantieversprechen erf√ľllt worden und der Haftungsfall nicht eingetreten w√§re. Wie genau die Berechnung des Schadensersatzes zu erfolgen hat, ist in der Rechtsprechung und der juristischen Literatur umstritten. Hierbei werden zwei L√∂sungsans√§tze vertreten:

3.1 Bilanzauff√ľllungsansatz

Als Schadensersatz muss hier vom Verk√§ufer die Differenz zwischen dem garantierten ‚Äěrichtigen“ Bilanzposten und dem in Wirklichkeit abweichenden Bilanzposten erstattet werden. Hierf√ľr wird der Wert der betroffenen Bilanzposten in der ‚Äěfalschen‚Äú garantierten Bilanz mit dem Wert, wie dieser in der ‚Äěrichtigen‚Äú Bilanz h√§tte abgebildet werden, verglichen. Der sich daraus ergebende Differenzbetrag zwischen den beiden Bilanzposten wird dann durch eine entsprechende gegen den Verk√§ufer gerichtete Schadensersatzforderung quasi ‚Äěaufgef√ľllt‚Äú. Dieser Ansatz f√ľhrt jedoch nur in wenigen F√§llen zu sachgerechten Ergebnissen, wie z.B. bei Cash-Positionen, werthaltigen Forderungen oder nichtbetriebsnotwendigem Verm√∂gen, die jeweils zu Unrecht aktiviert wurden.¬† Auch bei Schuldpositionen, die zu Unrecht nicht passiviert wurden, obwohl sie definitiv zu einem Abfluss f√ľhren, ist das Resultat angemessen.

Im weitaus √ľberwiegenden Teil der Anwendungsf√§lle, ergeben sich aber unbillige und nicht sachgerechte Ergebnisse, z.B.¬† bei einem √ľberh√∂hten Ansatz f√ľr eine defekte Maschine (Buchwertdifferenz vs. Umsatzeinbruch), bei unterlassener R√ľckstellung f√ľr ein Prozessrisiko (obwohl der Prozess sp√§ter gewonnen wurde), bei vorschneller Gewinnbuchung unfertiger Erzeugnisse oder im Fall der f√§lschlichen Aktivierung einer nicht mehr vorhandenen Fertigungsstra√üe. Insofern ist der Bilanzauff√ľllungsgrundsatz kein Allheilmittel, weil nicht alle unrichtigen Bilanzpositionen automatisch die Verm√∂genslage der Zielgesellschaft beeinflussen.


„Wir verzeichnen auch in den letzten Monaten ein sehr dynamisches und f√ľr den Kunden sehr positives Umfeld bei M&A-Risiken. Risiken und Konditionen, die vor Monaten noch undenkbar waren, werden nun in 2018 offeriert – auch f√ľr zum Zeitpunkt der Transaktion bekannte Bilanzrisiken. Die Transaktionsparteien sollten in diesem Umfeld auch vergangene Erfahrungen z.B. hinsichtlich Pr√§mie mit M&A Versicherungen lfd. challengen, um das Optimum in der Transaktion zu erreichen.“Boris Prochazka, Rechtsanwalt bei MRH Trowe M&A Business Solutions

3.2 Kaufpreisanpassungsansatz

Bei diesem Ansatz erfolgt die zu leistende Schadenskompensation nicht auf Ebene der Zielgesellschaft, sondern auf derjenigen des K√§ufers und wird durch eine Anpassung des gezahlten Kaufpreises erreicht. Begr√ľndet wird dieser Ansatz damit, dass der K√§ufer bei einer Garantieverletzung so zu stellen sei, als w√§re es ihm bei Kenntnis der wahren Sachlage gelungen, das Unternehmen zu einem g√ľnstigeren Kaufpreis zu kaufen. Als Ausgleichsforderung des K√§ufers ist daher der Betrag zu ermitteln, den der K√§ufer auf Grundlage der falschen Bilanzangaben ‚Äězu viel‚Äú an den Verk√§ufer gezahlt hat, der sog. Preisdifferenzschaden. Daher sind hier die Faktoren ma√ügeblich, die die Parteien zuvor bei der Berechnung des Kaufpreises zugrunde gelegt haben. In diesem Zusammenhang stellt sich auch die Frage, ob zuvor eine Unternehmensbewertung unter Beachtung der ‚Äěunrichtigen‚Äú Bilanzangaben zu einem geringeren Unternehmenswert gef√ľhrt h√§tte. Problematisch ist dabei, dass der vertraglich vereinbarte Kaufpreis und seine Herleitung grunds√§tzlich auf den besonderen subjektiven K√§ufermotiven aufbauen und das Ergebnis der Parteiverhandlungen und nicht Ausdruck einer gemeinsamen ‚Äěobjektiven‚Äú Unternehmungsbewertung ist. Im Regelfall ergibt sich die subjektive Kaufpreiskalkulation des K√§ufers nicht aus dem Unternehmenskaufvertrag. Auch regelt dieser nicht ausdr√ľcklich, wie genau im Falle einer Garantieverletzung der Preisdifferenzschaden zu ermitteln und die Kaufpreisanpassung zu erfolgen hat.


„Problematisch ist dabei, dass der vertraglich vereinbarte Kaufpreis und seine Herleitung grunds√§tzlich auf den besonderen subjektiven K√§ufermotiven aufbauen. Das Ergebnis ist folglich Ausdruck der Parteiverhandlungen und weniger einer gemeinsamen ‚Äěobjektiven‚Äú Bewertung.“Dr. Rodorff, LL.M., EMBA - LUTHER Rechtsanw√§lte

„Problematisch ist dabei, dass der vertraglich vereinbarte Kaufpreis und seine Berechnung grunds√§tzlich auf den besonderen subjektiven K√§ufermotiven aufbaut. Das Ergebnis ist folglich Ausdruck der Parteiverhandlungen und weniger einer gemeinsamen ‚Äěobjektiven‚Äú Bewertung.“Dr. Rodorff, LL.M., EMBA - LUTHER Rechtsanw√§lte

Grunds√§tzlich ist der vom Verk√§ufer zu zahlende Betrag unter Ber√ľcksichtigung aller f√ľr den Erwerb des Unternehmens aus Sicht der Parteien ma√ügeblichen Umst√§nde zu ermitteln, insbesondere unter Einbeziehung der in der Bilanzgarantie genannten Kriterien. Dabei kann auf verschiedene Ma√üst√§be abgestellt werden. Zum einen kann eine Unternehmensbewertung anhand des zuk√ľnftigen Ertragswerts (Discounted Cash Flow-Verfahren) erfolgen. Weiterhin kann zur Preisermittlung auf g√§ngige Multiplikatoren von Kennzahlen (EBIT, EBITDA, Umsatz etc.) abgestellt werden, die aus anderen Transaktionen, d.h. K√§ufen von vergleichbaren Unternehmen im Vorfeld der geplanten Transaktion, bekannt sind. Allerdings ist dies nur dann m√∂glich, wenn deren Kaufpreisrelevanz zuvor schriftlich dokumentiert wurde, z.B. im Letter of Intent, Memorandum of Understanding oder Offer Letter. In einem etwaigen Gerichtsverfahren wird die vom Verk√§ufer zu zahlende Kompensation vom Gericht nach dessen freier √úberzeugung gesch√§tzt (vgl. ¬ß 287 BGB). Dabei kann das Gericht sich zwar ggf. an den zuvor genannten √úberlegungen orientieren, es verbleibt jedoch ein f√ľr beide Seiten schwer kalkulierbares Risiko, das durch entsprechend pr√§zise Vertragsgestaltung unbedingt vermieden werden sollte.

3.3 Vertragsgestaltung

Die mit der Vertragsgestaltung bezweckte Risikoallokation stellt sich naturgem√§√ü auf Verk√§ufer- und K√§uferseite diametral gegens√§tzlich dar. Meist wird es dem Verk√§uferinteresse entsprechen, die Zahl der garantierten Jahresabschl√ľsse zu minimieren, eine weiche Bilanzgarantie zu formulieren und die Schadensersatzpflicht auf reine Bilanzauff√ľllung zu beschr√§nken. Sinnvoll ist es aus Verk√§ufersicht ebenfalls, mittelbare Sch√§den auszuschlie√üen und festzulegen, dass eine (faktische) Minderung des Kaufpreises √ľber die Garantievereinbarung ebenso ausscheidet, wie die Geltendmachung einer Minderung des Unternehmenswertes. Dies ist auf Grund der Privatautonomie rechtlich zul√§ssig. Der K√§ufer wird allerdings versuchen, entsprechende Klauseln zu verhindern. Ihm geht es umgekehrt darum m√∂glichst viele garantierte Abschl√ľsse, eine harte Bilanzgarantie, den Ersatz des Preisdifferenzschadens sowie der Festlegung einer exakten Methode seiner Ermittlung.

4. Fazit Bilanzgarantien

Abschließend kann festgehalten werden, dass Bilanzgarantien trotz ihrer großen Bedeutung und dem nicht zu unterschätzenden Haftungsrisiko ein stark vernachlässigtes Thema im Rahmen des Unternehmenskaufs sind. Aufgrund der Komplexität des Themas und den zahlreichen Gestaltungsmöglichkeiten ist allen Parteien dringend zu empfehlen, eine fundierte anwaltliche Beratung in Bezug auf die Ausgestaltung der Bilanzgarantie im konkreten Fall in Anspruch zu nehmen: Nur so kann eine jeweils individuell passende und parteigerechte Formulierung von Voraussetzungen und Rechtsfolgen einer Garantieverletzung im Unternehmenskaufvertrag erreicht werden.

Und nicht vergessen:¬†Pr√ľfen Sie Ihren Kalender,¬†¬†ob Sie am 17.04.2018 am Luther M&A-Forum 2018 in M√ľnchen teilnehmen k√∂nnen. Die Agenda mit den Vortr√§gen finden Sie unter folgendem Link. Die Veranstaltung unseres Kooperationspartners ist f√ľr Sie kostenlos. Melden Sie sich hierf√ľr via kontakt@warranty-and-indemnity.com oder √ľber das folgende Anmeldeformular an:

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Dr. Christian Rodorff, LL.M., EMBA ist Rechtsanwalt und Partner im M√ľnchner B√ľro der Kanzlei LUTHER Rechtsanwaltsgesellschaft mbH. Er verf√ľgt √ľber langj√§hrige Erfahrung und weitreichende Expertise in verschiedenen Arten von M&A-Deals und Private-Equity-Transaktionen (z.B. LBO’s, Management Buy-Outs sowie Minderheitsbeteiligungen, Finanzierungsrunden und Venture Capital). Au√üerdem ber√§t er deutsche und internationale Mandanten bei Joint Ventures, Umstrukturierungen, gesellschaftsrechtlichen Angelegenheiten sowie im Handels- und Vertragsrecht.

Dr. Rodorffs Profil

Bilanzgarantien Pit Wadenbach M&A

Bj√∂rn Stressenreuter ist Betriebswirt mit Pr√§dikatsabschl√ľssen in Master of Finance (Universit√§t zu K√∂ln) & CEMS MIM (Copenhagen Business School) sowie gelernter Versicherungskaufmann. Seit 2017 bei MRH Trowe Digital Solutions. Vorher als Strategieberater in M&A- (Leitung & Valuation) und Digitalisierungsprojekten t√§tig. Schwerpunkt: ‚ÄěDigitale Mehrwerte‚Äú f√ľr Mandanten von MRH Trowe zu entwickeln.

Hr. Stressenreuters Profil