Warranty & Indemnity Versicherung
für Real Estate Investoren


Lesedauer: 3-5 Minuten
Mehrwerte: Motivation dieses Artikels ist es bündig Real Estate Investoren die Mehrwerte sowie Spezifika der Warranty & Indemnity Versicherung näher zubringen. Hierzu berücksichtigt der Artikel sowohl das Know-how einer in diesem Bereich führenden Anwaltskanzlei sowie eines Versicherungsmaklers. Viel Spaß beim Lesen.
Autoren: Katharina von Hermanni (LUTHER Rechtsanwälte)Boris Prochazka und Björn Stressenreuter (MRH Trowe)

Sie sind kein Real Estate Investor? Allgemeingültige Information finden Sie hier: W&I Versicherung


Seit Jahren befindet sich die Warranty & Indemnity Versicherung, die im Kern Gewährleistungsansprüche, Garantien und Freistellungen aus einem Kaufvertrag absichert, auf dem Vormarsch. Immer häufiger wird sie auch von deutschen Real Estate Investoren eingesetzt – speziell wenn es darum geht, als Verkäufer den maximalen Return on Invest aus dem Investment zu realisieren. Die Funktionsweise und die Frage, wie mithilfe der Warranty & Indemnity Versicherung das „Risiko-/Returnprofil“ einer Real Estate Transaktion optimiert wird, soll Thema dieses Artikels sein.


Warranty & Indemnity Versicherung:
jede fünfte W&I Police erfährt einen Schaden
M&A Versicherungsstudie zu Warranty & Indemnity Versicherung

Es ist eigentlich eine kaum erwähnenswerte Floskel, dass der Verkäufer eine Immobilie mangelfrei an den Käufer übergeben bzw. vorhandene Mängel offenlegen muss, um gesetzeskonform zu handeln. Nicht zuletzt unzählige anhängige Verfahren an Gerichten sowie Schadenfälle in der W&I Versicherung zeigen jedoch, dass dies keineswegs immer der Fall ist. Hat z.B. die Verkäuferseite nicht auf die Kündigung eines Hauptmieters oder auf bekannte Mängel in der Bausubstanz im Rahmen der Due Diligence hingewiesen, so können der Käuferseite je nach Güte der kaufvertraglichen Regelungen Garantie- oder Gewährleistungsansprüche zustehen.

Gut steht da, wer hier auf werthaltige Sicherheiten der Gegenseite zurückgreifen kann, um seine Forderungen auch realisieren zu können. Als Sicherheiten dienten hierzulande bei Immobilientransaktionen oft Kaufpreiseinbehalte, Bürgschaften oder Patronatserklärungen.

Mit Zunahme ausländischer Investoren und steigender Bekanntheit von M&A Versicherungen im deutschen Markt, nahm der Einsatz von Warranty & Indemnity Versicherungen deutlich zu. Stand 2017 gehört diese Sparte zu den prozentual am stärksten wachsenden Versicherungslösungen weltweit und hat sich gemäß Zahlen des Rückversicherers Munich Re im Zeitraum von 2011-2016 mehr als vervierfacht.

1.1 Die Warranty & Indemnity Versicherung – eine kurze Einordnung

Bei M&A Transaktionen sind Risikoabgrenzung und -verteilung naturgemäß ein intensiv verhandelter Punkt mit entsprechendem Potential für Dealbreaker. Der Versicherungsmarkt bietet im Hinblick auf die Absicherung von entsprechenden Garantien und Freistellungen aus Kaufverträgen verschiedene Lösungen, die sowohl für unbekannte als auch für bekannte Risiken konzipiert sind. Die Warranty & Indemnity Versicherung (in Kurzform W&I Versicherung) findet Anwendung bei unbekannten – also vor oder in der Due Diligence nicht identifizierten – Risiken. Dementsprechend gelten die „Findings“ der käuferseitigen Due Diligence unter der W&I Police als offengelegt („disclosed“) und sind somit vom Versicherungsschutz ausgeschlossen. Daneben gibt es die Gruppe der Contingency Risk Versicherungen, die dem Immobilieninvestor die Möglichkeiten eröffnen bereits bekannte Risiken auf den Versicherungsmarkt zu transferieren. Die bekanntesten Arten sind hier:

  • Tax Indemnity Versicherung (identifizierte Steuerrisiken – jedoch der Höhe und/oder der Eintrittswahrscheinlichkeit noch unklar; „low risk, high impact“)
  • Litigation Buyout Versicherung (bekannte Risiken resultierend aus drohenden oder anhängigen Rechtsstreitigkeiten inklusive der verbundenen Anwalts- & Gerichtskosten)
  • sowie die Environmental Liability Versicherung, die potentiellen Schäden aus bekannten Umweltrisiken absichert.

Eine weitere, für Immobilieninvestoren interessante Art der M&A Versicherung ist die sogenannte Title Insurance, die den Versicherungsnehmer sowohl gegen unbekannte als auch bekannte Risiken in Bezug auf das Eigentum an dem Kaufgegenstand absichert. Es können so identifizierte Risiken („specific ownership coverage“) neben unbekannten Risiken (allgemeiner Eigentumsschutz – „general ownership coverage“) sowohl für Eigentumsrechte an der Immobilie selbst („title to the asset“) als auch bezüglich der Anteile an der Zielgesellschaft („title to shares“) umfassend versichert werden. Dank eines etablierten Grundbuchsystems mag das in Deutschland von eingeschränkter Bedeutung sein (z.B. bei Risiken im Zusammenhang mit S.à r.L. & Co KG-Strukturen oder der Cartesio Rechtsprechung), bei Transaktionen mit im Ausland befindlichen Immobilien kann eine Title Versicherung allerdings erheblichen Mehrwert schaffen. Insbesondere, da mit ihr regelmäßig 100% des Risikos transferiert werden können.

„Warranty & Indemnity Versicherungslösungen können Transaktionsprozesse erleichtern und Spannungen zwischen den Parteien beseitigen. Bei jeder An- und Verkaufssituation sollte daher intern abgewogen werden, ob in der konkreten Einzelfallsituation die Verwendung einer W&I Versicherung hilfreich ist oder einem sogar einen strategischen Transaktionsvorteil verschaffen kann.“ Katharina von Hermanni; Partnerin LUTHER Rechtsanwälte und Real Estate Expertin

Zudem gilt, dass eine M&A Versicherung sowohl Interessen des Verkäufers („sweeten the bride“) als auch die des Käufers („sweeten the bid“) schützen bzw. unterstützen kann. Grundsätzlich können daher sowohl der Verkäufer (quasi Haftpflichtversicherung), als auch der Käufer (Drittschadensversicherung) Versicherungsnehmer werden, wobei die ganz überwiegende Mehrzahl letztlich als Käuferpolicen abgeschlossen werden. Käuferpolicen haben den Vorteil, dass anstelle des Verkäufers eine A-rated Versicherung tritt, gegen die der Käufer im Fall einer Garantieverletzung einen Direktanspruch (ohne vorher den Verkäufer in Anspruch nehmen zu müssen) hat. Des Weiteren sind auch vorsätzliche Handlungen des Verkäufers gedeckt (dann – aber auch nur dann – steht dem Versicherer allerdings ein Rückgriffsrecht gegen den Verkäufer zu). Aufgrund des derzeitigen Verkäufermarktes ist es gerade bei Immobilientransaktionen ein gängiges Prozedere, dass der Verkäufer vor Beginn eines Bieterverfahrens mit einem spezialisierten Makler eine W&I Versicherung in den Bieterprozess einführt („stapeled insurance“), die dann im Rahmen der Transaktion auf den Käufer übertragen wird („flip“).


Warranty & Indemnity Versicherung: Schadenarten
Warranty & Indemnity Versicherung Claims AIG

1.2 Wie die Warranty & Indemnity Versicherung das Risk-/Returnprofil optimiert

Neben der Vereinfachung der Verhandlungen über die Absicherung der Garantien und Freistellungen sind für die Verkäuferseite zwei Gründe für die Einbindung einer W&I Versicherung wesentlich: zum einen ermöglicht es dem Verkäufer eine schnelle und saubere Abwicklung („clean exit“) verbunden mit höherer Liquidität. Zum anderen ist damit die Möglichkeit verbunden, Gebote und damit verbunden den Verkaufspreis durch sehr belastbare Sicherheiten für die Bieter zu steigern („sweeten the bride“).

a) Clean Exit/Closing
Gerade Private Equity Häuser, Fonds- oder Beteiligungsgesellschaften sind an einem schnellen Exit bzw. Liquidation der Objekt-/ Beteiligungsgesellschaft interessiert und wollen längerfristige Garantie- & Gewährleistungszusagen (bei Steuergarantien in der Regel bis zu sieben Jahren) und notwendige Rückstellungen gerne vermeiden. Die Möglichkeit diese Rückstellungen wirtschaftlicher an den Versicherer – der in der Lage ist nur geringere Rückstellungen u.a. aufgrund größerer Portfolien bilden zu müssen und somit geringere Kapitalkosten zu tragen hat – zu transferieren, stellt hier einen großen wirtschaftlichen Vorteil dar. W&I Versicherungen können unter gegebenen Umständen auch so ausgestaltet werden, dass der Verkäufer keinerlei Haftung mehr hat („nil seller liability“) und somit komplett von der Pflicht zur Rückstellung befreit ist.

 
 

b) Sweeten the bride
Käufer sind im mit steigenden Transaktionsvolumina geprägten Immobilienmarkt der letzten Jahre deutlich risikosensibler geworden und durch Investitionsleitplanken der Anleger auf umfangreiche vertragliche Sicherheiten angewiesen, um wettbewerbsfähige Gebote abgeben zu können. So ist heute kein Käufer bereit die Ergebnisse der Due Diligence als objektimmanent zu akzeptieren. Kaufvertragliche Garantie- oder Gewährleistungszusagen müssen daher mit entsprechenden Sicherheiten hinterlegt werden, um volle Wirkung für den Bieter bei seiner Wertbeurteilung zu entfalten. Hier sind speziell Zweckgesellschaften (Special Purpose Vehicle, kurz SPV) auf der Verkäuferseite durch ihre Struktur und Kapitalausstattung im Hintertreffen. M&A Versicherer bieten mit ihrer Kapitalstärke und ihren A-Ratings eine Möglichkeit diese Schwäche wirtschaftlich attraktiv auszugleichen und mit Übernahme der Garantie- und Gewährleistungszusagen den Bietern höhere Gebote zu ermöglichen. Speziell von ausländischen Investoren wird dieser Mehrwert sehr geschätzt.

Oben genannte positive Effekte auf das Risiko-/Renditeprofil sind nicht abschließend, verdeutlichen jedoch bereits die Mehrwerte einer Warranty & Indemnity Versicherung sowohl auf der Risiko- als auch der Renditeseite. Aufgrund dessen wird die W&I Versicherung als Risiko Managementinstrument nicht nur in Immobilienportfolio-Transaktionen eingesetzt, sondern auch vermehrt in klassischen Asset-Deals im Real Estate Sektor. Wobei sich die Versicherung von Asset Deals in der Regel einfacher gestaltet, da im Kaufvertrag z.B. keine Account- und keine weitreichenden Steuergarantien abgegeben werden. Eine weitere Zunahme ist auch hier mit steigender Bekanntheit zu erwarten.

1.3 Wann die Warranty & Indemnity Versicherung Ihre Transaktion optimiert

Die W&I Versicherung verfolgt das grundsätzliche Ziel, jegliche Ansprüche aus Garantien und Freistellungen aus dem Kaufvertrag abzusichern („back-to-back“). Gleichwohl gibt es Risiken, die unter einer W&I Versicherung nicht abgedeckt werden können (siehe unten). Neben der Frage der grundsätzlichen Versicherbarkeit, gilt noch die Grundprämisse, dass jedes Risiko in der Due Diligence reflektiert sein muss, um mittels einer M&A Versicherung transferiert werden zu können. Daraus folgt, dass die Inhalte der Garantien und Freistellungen, die versichert werden sollen, durch die jeweilige Due Diligence gespiegelt werden müssen. Für Immobilieninvestoren ist es ratsam, ihre Berater entsprechend zu instruieren (ggfls. unter Einbindung eines Spezialmaklers), da die klassische Due Diligence nicht immer alle für eine W&I Versicherung relevanten Bereiche abdeckt. Im Übrigen gilt der Grundsatz, dass die Parteien den Verhandlungsprozess so führen sollten, als gäbe es keine W&I Versicherung, was insbesondere für die Offenlegung („disclosure“) durch den Verkäufer gilt. Hieraus leitet sich für den M&A Prozess die Prämisse ab, das Thema Risiko Management und Risikotransfer frühzeitig in den Prozess einzubetten, wenn auch W&I-Policen von führenden M&A Versicherungsmaklern mittlerweile in wenigen Tagen platziert werden können.

Die W&I Versicherung erlaubt es andererseits, den Schutz insbesondere des Käufers gegenüber dem Kaufvertrag zu erweitern. So können in Abweichung von dem Kaufvertrag längere Laufzeiten gewählt werden, niedrigere Schwellen („De Minimis“, „deductible“), höhere „liability caps“ (Limits) vereinbart werden sowie Kenntnisqualifizierungen entfernt werden. Nur ganz restriktiv können zudem synthetische Garantien versichert werden; dies in Abweichung vom Grundsatz, dass Garantien nur dann versichert werden können, wenn sie auch im Kaufvertrag enthalten sind.

Im Folgenden ein Überblick wesentlicher Risiken aus der Verletzung von Garantien und Freistellungen, die durch eine klassische Warranty & Indemnity Versicherung gedeckt sind (Aufzählung nicht abschließend):


Immobilienwirtschaft W&I versichert

  • Eigentumsgarantien
  • Financial Statements (“audited accounts” nach „true and fair“-Standard)
  • Ansprüche aus Steuerthemen, z.B.
    • Gewerbesteuer („harmful business activities“, Betriebsstättenproblematik etc.)
    • Grunderwerbssteuer („RETT-Blocker Strukturen“ etc.)
  • Umsatzsteuer (speziell für ausländische Investoren)
  • Umweltrisiken (mindestens Phase I Due Diligence Report erforderlich)
  • Wesentliche Verträge (z.B. Mietverträge, aber nicht Verletzung des Schriftformerfordernisses)
  • Rechtsstreitigkeiten
  • Einhaltung von Gesetzen

Nicht versichert in der Warranty & Indemnity Versicherung sind in der Regel:


W&I Insurance nicht versichert

  • Bekannte Themen (siehe hierzu Contingency Risk Versicherungen)
  • Garantieerklärungen, die sich auf die Zukunft beziehen
  • Vereinbarte Vertragsstrafen oder Verzugszinsen
  • Weitere kritische Ausschlüsse sind:
    • Condition of asset (“structural defects”), diese sind nahezu unversicherbar
    • Secondary tax liabilities (§75 AO, §11 Abs 2. GrStG) – nur versicherbar bei entsprechender Due Diligence

Hinsichtlich der Umsetzung hat sich in der Praxis die Abwicklung über die eingebundenen Transaktionsanwälte, die Kaufvertrag und Versicherung in der Regel parallel aushandeln und so ein Gleichauf der Warranty & Indemnity Versicherung mit dem Kaufvertrag gewährleisten können, als optimaler Prozess herausgebildet. Die Konzeptionierung der W&I Versicherung geschieht in der Regel im Zusammenspiel mit einem auf M&A spezialisierten Versicherungsmakler, der neben Expertise auch Zugang zu weltweiten Versicherungsmärkten bereitstellt. Diese Kombination hat sich in der Praxis bewährt, um selbst bei sehr spezifischen Risiken aus dem Garantienkatalog die Absicht der Haftungsbefreiung mithilfe der passenden M&A Versicherung und Zugang zu den weltweiten Märkten auch Realität werden zu lassen.

„Ein gutes W&I-Versicherungskonzept ist ein häufig hinsichtlich Leistungsfähigkeit unterschätztes, hinsichtlich Preis bzw. Prämie deutlich überschätztes Risiko Managementinstrument. Derzeit finden noch eine Vielzahl an Transaktionen statt, die mit der richtigen W&I Versicherung optimiert werden könnten.“ Nicolas Viet; Geschäftsführer MRH Trowe Consulting und Real Estate Experte

1.4 Wie hoch sind die Kosten einer Warranty & Indemnity Versicherung?

Aufgrund der relativ hohen Prozesskosten bieten Versicherer die W&I Versicherung erst ab Mindestprämien in Höhe von 75.000 Euro bis 95.000 Euro an. Da inzwischen auch Versicherer auf den Markt drängen, die kleinere Limits abzusichern bereit sind, ist eine W&I-Versicherung ab einem Transaktionsvolumen von mindestens 5 Millionen Euro eine sinnvolle Option. Hinsichtlich der Prämiensätze kommen den W&I-Käufern die Einstiege zahlreicher Versicherer in den globalen Markt M&A Versicherungen zu Gute, die sich in sinkenden Prämiensätzen ausdrücken. So können aktuell W&I Versicherungen für Real Estate Transaktionen schon ab 0,8 bis 1,2 Prozent des selbst gewählten Versicherungslimits (in der Regel zwischen 10% und 20% des Transaktionsvolumens) abgeschlossen werden. Der anwendbare Selbstbehalt liegt bei ca. 0,5 Prozent des Transaktionsvolumens, wobei fixe als auch gegen null gehende Selbstbehalte vereinbart werden können. Die Tendenz ist hier aufgrund der steigenden Kapazitäten im Markt immer stärker pro Kunde bzw. verhandelnden Makler (inzwischen sind 17 M&A Versicherer im Markt, davon 9 Versicherer mit deutschsprachigen Underwritern).

1.5 Fazit:

Die Warranty & Indemnity Versicherung ist das Instrument – wenn auch bei weitem nicht mehr die einzige M&A Versicherung – das sowohl der Käufer- als auch der Verkäuferseite erhebliche Vorteile bringt. Handwerklich richtig eingesetzt kann eine Real Estate-Transaktion mithilfe einer W&I Versicherung deutlich effizienter gestaltet werden. Aus Verkäufersicht gelten hier speziell die Fälle, in denen sowohl die gewonnene Liquidität eine gezahlte Versicherungsprämie überkompensiert oder neue Bieter gewonnen und/oder höhere Gebote durch höhere Sicherheiten erzielt werden können. Dies hat sich bereits vielfach bei Immobilienportfolio-Transaktionen („Share-


Warranty and Indemnity Versicherung von M&A Experten

Deals“) und auch bei klassischen Real Estate Transaktionen („Asset Deals“) bewährt. Aufgrund der geschilderten Vorteile und der steigenden Bekanntheit der M&A Versicherungslösungen ist davon auszugehen, dass auch in Zukunft Immobilientransaktionen verstärkt mithilfe einer Warranty & Indemnity Versicherung abgewickelt werden. Wegen der hohen Know-how Anforderungen und notwendigen Markttransparenz ist Investoren grundsätzlich die Beratung von auf Real Estate spezialisierten Transaktionsanwälten sowie Versicherungsmaklern zu empfehlen. Bei Fragen hierzu steht Ihnen sowohl das Team von Frau Hermanni von LUTHER Rechtsanwälten sowie das Transaktionsteam von MRH Trowe zur Verfügung. Schreiben Sie uns gerne mit Ihrer Frage an.


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Kurzprofile der Autoren


LUTHER Rechtsanwältin Katharina von Hermanni

Frau von Hermanni ist seit 2006 zugelassene Rechtsanwältin. Bei LUTHER Rechtsanwaltsgesellschaft mbH als auch bei ihrer vorherigen Station bei einer internationalen Großkanzlei war sie fokussiert auf die Real Estate Branche tätig. Mit ihrer pragmatischen und lösungsorientierten Herangehensweise hat die Transaktionsanwältin hierbei nationale wie internationale Immobilienunternehmen ebenso wie institutionelle Investoren und Banken bei Immobilientransaktionen aller Assetklassen erfolgreich beraten. Sie hat besondere Erfahrungen bei der Strukturierung und Durchführung von Einzel- und Portfoliotransaktionen (einschließlich dem Aufbau von Datenräumen und der Durchführung von strukturierten Bieterverfahren), der Beratung und Betreuung von Forward Funding Deals und Projektentwicklungen und im Bereich des gewerblichen Mietrechts.

Zu ihren Referenzmandaten zählen u.a. BlackRock, LaSalle Investment Management, Real IS, Hannover Leasing, Hanse Merkur, Sirius. Als erfahrene Referentin und Moderatorin spricht Frau von Hermanni im Rahmen von diversen Veranstaltungen zu immobilienrechtliche Themen, ist Mitglied im Verein der Frauen in der Immobilienwirtschaft e.V. und Gründerin der Real Estate Women Loge in München. Für weitere Informationen zu Frau von Hermanni sowie ihrem Leistungsportfolio und Kontaktdaten gelangen Sie bequem über den folgenden Button auf ihr Profil:

Profil von Katharina von Hermanni


Boris Prochazka Warranty and Indemniyt Experte

Herr Prochazka ist als Rechtsanwalt seit 2012 bei MRH Trowe als Syndikus tätig, zudem ist er „Head of Financial Lines“ und Prokurist bei der MRH Financial Lines GmbH. Dort u.a. verantwortlich für Key Accounts aus dem Bereich Financial Institutions. In letztgenannter Funktion fachverantwortlich für die Bereiche D&O- und E&O-, M&A-Transaktions- (inkl. Warranty & Indemnity Versicherung), IPO-Versicherung/ Prospekthaftungs- und Cyber-Versicherungen


M&A Versicherungen Björn Stressenreuter

Herr Stressenreuter ist Betriebswirt mit Prädikatsabschlüssen in Master of Finance (Universität zu Köln) und CEMS MIM (Copenhagen Business School) sowie gelernter Versicherungskaufmann. Seit 2017 ist er als Managing Partner bei MRH Trowe Digital Solutions tätig. Vorher war er als Strategieberater u.a. in M&A Projekten (Leitung & Valuation) tätig. Schwerpunkt bei MRH Trowe ist die Schaffung „Digitaler Mehrwerte“ für Mandanten. Die kontinuierliche Weiterentwicklung des Portals zur Warranty & Indemnity Versicherung für unsere M&A Mandanten ist ihm ein Kernanliegen


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