Warranty & Indemnity Versicherung:
Wie Real Estate Investoren erfolgreich Ihr Risiko-/Returnprofil optimieren



Lesedauer: 3-5 Minuten

Mehrwerte: Motivation dieses Artikels ist es bündig Real Estate Investoren die Mehrwerte sowie Spezifika der Warranty & Indemnity Versicherung näher zubringen. Hierzu berücksichtigt der Artikel sowohl das Know-how einer in diesem Bereich führenden Anwaltskanzlei sowie eines Versicherungsmaklers. Viel Spaß beim Lesen.
Autoren: Katharina von Hermanni (Pinsent Masons LLP), Boris Prochazka und Björn Stressenreuter (MRH Trowe)

Sie sind kein Real Estate Investor? Allgemeingültige Information finden Sie hier: W&I Versicherung

Vorwort

Seit Jahren befindet sich die Warranty & Indemnity Versicherung, die im Kern Gew√§hrleistungsanspr√ľche, Garantien und Freistellungen aus einem Kaufvertrag absichert, auf dem Vormarsch. Immer h√§ufiger wird sie auch von deutschen Real Estate Investoren eingesetzt ‚Äď speziell wenn es darum geht, als Verk√§ufer den maximalen Return on Invest aus dem Investment zu realisieren. Die Funktionsweise und die Frage, wie mithilfe der Warranty & Indemnity Versicherung das ‚ÄěRisiko-/Returnprofil‚Äú einer Real Estate Transaktion optimiert wird, soll Thema dieses Artikels sein.

Es ist eigentlich eine kaum erw√§hnenswerte Floskel, dass der Verk√§ufer eine Immobilie mangelfrei an den K√§ufer √ľbergeben bzw. vorhandene M√§ngel offenlegen muss, um gesetzeskonform zu handeln. Nicht zuletzt unz√§hlige anh√§ngige Verfahren an Gerichten sowie Schadenf√§lle in der W&I Versicherung zeigen jedoch, dass dies keineswegs immer der Fall ist. Hat z.B. die Verk√§uferseite nicht auf die K√ľndigung eines Hauptmieters oder auf bekannte M√§ngel in der Bausubstanz im Rahmen der Due Diligence hingewiesen, so k√∂nnen der K√§uferseite je nach G√ľte der kaufvertraglichen Regelungen Garantie- oder Gew√§hrleistungsanspr√ľche zustehen.

Gut steht da, wer hier auf werthaltige Sicherheiten der Gegenseite zur√ľckgreifen kann, um seine Forderungen auch realisieren zu k√∂nnen. Als Sicherheiten dienten hierzulande bei Immobilientransaktionen oft Kaufpreiseinbehalte, B√ľrgschaften oder Patronatserkl√§rungen.

Mit Zunahme ausländischer Investoren und steigender Bekanntheit von M&A Versicherungen im deutschen Markt, nahm der Einsatz von Warranty & Indemnity Versicherungen deutlich zu. Stand 2019 gehört diese Sparte zu den prozentual am stärksten wachsenden Versicherungslösungen weltweit.

1.1 Die Warranty & Indemnity Versicherung ‚Äď eine kurze Einordnung

Bei M&A Transaktionen sind Risikoabgrenzung und -verteilung naturgem√§√ü ein intensiv verhandelter Punkt mit entsprechendem Potential f√ľr Dealbreaker. Der Versicherungsmarkt bietet im Hinblick auf die Absicherung von entsprechenden Garantien und Freistellungen aus Kaufvertr√§gen verschiedene L√∂sungen, die sowohl f√ľr unbekannte als auch f√ľr bekannte Risiken konzipiert sind. Die Warranty & Indemnity Versicherung (in Kurzform W&I Versicherung) findet Anwendung bei unbekannten ‚Äď also vor oder in der Due Diligence nicht identifizierten ‚Äď Risiken. Dementsprechend gelten die ‚ÄěFindings‚Äú der k√§uferseitigen Due Diligence unter der W&I Police als offengelegt (‚Äědisclosed‚Äú) und sind somit vom Versicherungsschutz ausgeschlossen.

Daneben gibt es die Gruppe der Contingency Risk Versicherungen, die dem Immobilieninvestor die Möglichkeiten eröffnen bereits bekannte Risiken auf den Versicherungsmarkt zu transferieren. Die bekanntesten Arten sind hier:

  • Tax Indemnity Versicherung (identifizierte Steuerrisiken ‚Äď jedoch der H√∂he und/oder der Eintrittswahrscheinlichkeit noch unklar; ‚Äělow risk, high impact‚Äú)
  • Litigation Buyout Versicherung (bekannte Risiken resultierend aus drohenden oder anh√§ngigen Rechtsstreitigkeiten inklusive der verbundenen Anwalts- & Gerichtskosten)
  • sowie die Environmental Liability Versicherung, die potentiellen Sch√§den aus bekannten Umweltrisiken absichert.
Wachstum von Insolvenzen in Eigenverwaltungen der Top-50 Insolvenzen von 2015-2017.

Warranty & Indemnity Versicherung: <br>jede f√ľnfte W&I Police erf√§hrt einen Schaden.¬†Quelle: AIG M&A Versicherungen 2017 Claims Report

Eine weitere, f√ľr Immobilieninvestoren interessante Art der M&A Versicherung ist die sogenannte Title Insurance, die den Versicherungsnehmer sowohl gegen unbekannte als auch bekannte Risiken in Bezug auf das Eigentum an dem Kaufgegenstand absichert. Es k√∂nnen so identifizierte Risiken (‚Äěspecific ownership coverage‚Äú) neben unbekannten Risiken (allgemeiner Eigentumsschutz - ‚Äěgeneral ownership coverage‚Äú) sowohl f√ľr Eigentumsrechte an der Immobilie selbst (‚Äětitle to the asset‚Äú) als auch bez√ľglich der Anteile an der Zielgesellschaft (‚Äětitle to shares‚Äú) umfassend versichert werden. Dank eines etablierten Grundbuchsystems mag das in Deutschland von eingeschr√§nkter Bedeutung sein (z.B. bei Risiken im Zusammenhang mit S.√† r.L. & Co KG-Strukturen oder der Cartesio Rechtsprechung), bei Transaktionen mit im Ausland befindlichen Immobilien kann eine Title Versicherung allerdings erheblichen Mehrwert schaffen. Insbesondere, da mit ihr regelm√§√üig 100% des Risikos transferiert werden k√∂nnen.


Zudem gilt, dass eine M&A Versicherung sowohl Interessen des Verk√§ufers (‚Äěsweeten the bride‚Äú) als auch die des K√§ufers (‚Äěsweeten the bid‚Äú) sch√ľtzen bzw. unterst√ľtzen kann. Grunds√§tzlich k√∂nnen daher sowohl der Verk√§ufer (quasi Haftpflichtversicherung), als auch der K√§ufer (Drittschadensversicherung) Versicherungsnehmer werden, wobei die ganz √ľberwiegende Mehrzahl letztlich als K√§uferpolicen abgeschlossen werden. K√§uferpolicen haben den Vorteil, dass anstelle des Verk√§ufers eine A-rated Versicherung tritt, gegen die der K√§ufer im Fall einer Garantieverletzung einen Direktanspruch (ohne vorher den Verk√§ufer in Anspruch nehmen zu m√ľssen) hat. Des Weiteren sind auch vors√§tzliche Handlungen des Verk√§ufers gedeckt (dann - aber auch nur dann - steht dem Versicherer allerdings ein R√ľckgriffsrecht gegen den Verk√§ufer zu). Aufgrund des derzeitigen Verk√§ufermarktes ist es gerade bei Immobilientransaktionen ein g√§ngiges Prozedere, dass der Verk√§ufer vor Beginn eines Bieterverfahrens mit einem spezialisierten Makler eine W&I Versicherung in den Bieterprozess einf√ľhrt (‚Äěstapeled insurance‚Äú), die dann im Rahmen der Transaktion auf den K√§ufer √ľbertragen wird (‚Äěflip‚Äú).

1.2 Wie die Warranty & Indemnity Versicherung das Risk-/Returnprofil optimiert

Neben der Vereinfachung der Verhandlungen √ľber die Absicherung der Garantien und Freistellungen sind f√ľr die Verk√§uferseite zwei Gr√ľnde f√ľr die Einbindung einer W&I Versicherung wesentlich: zum einen erm√∂glicht es dem Verk√§ufer eine schnelle und saubere Abwicklung (‚Äěclean exit‚Äú) verbunden mit h√∂herer Liquidit√§t. Zum anderen ist damit die M√∂glichkeit verbunden, Gebote und damit verbunden den Verkaufspreis durch sehr belastbare Sicherheiten f√ľr die Bieter zu steigern (‚Äěsweeten the bride‚Äú).

a) Clean Exit/Closing
Gerade Private Equity H√§user, Fonds- oder Beteiligungsgesellschaften sind an einem schnellen Exit bzw. Liquidation der Objekt-/ Beteiligungsgesellschaft interessiert und wollen l√§ngerfristige Garantie- & Gew√§hrleistungszusagen (bei Steuergarantien in der Regel bis zu sieben Jahren) und notwendige R√ľckstellungen gerne vermeiden. Die M√∂glichkeit diese R√ľckstellungen wirtschaftlicher an den Versicherer ‚Äď der in der Lage ist nur geringere R√ľckstellungen u.a. aufgrund gr√∂√üerer Portfolien bilden zu m√ľssen und somit geringere Kapitalkosten zu tragen hat ‚Äď zu transferieren, stellt hier einen gro√üen wirtschaftlichen Vorteil dar. W&I Versicherungen k√∂nnen unter gegebenen Umst√§nden auch so ausgestaltet werden, dass der Verk√§ufer keinerlei Haftung mehr hat (‚Äěnil seller liability‚Äú) und somit komplett von der Pflicht zur R√ľckstellung befreit ist.

b) Sweeten the bride
K√§ufer sind im mit steigenden Transaktionsvolumina gepr√§gten Immobilienmarkt der letzten Jahre deutlich risikosensibler geworden und durch Investitionsleitplanken der Anleger auf umfangreiche vertragliche Sicherheiten angewiesen, um wettbewerbsf√§hige Gebote abgeben zu k√∂nnen. So ist heute kein K√§ufer bereit die Ergebnisse der Due Diligence als objektimmanent zu akzeptieren. Kaufvertragliche Garantie- oder Gew√§hrleistungszusagen m√ľssen daher mit entsprechenden Sicherheiten hinterlegt werden, um volle Wirkung f√ľr den Bieter bei seiner Wertbeurteilung zu entfalten. Hier sind speziell Zweckgesellschaften (Special Purpose Vehicle, kurz SPV) auf der Verk√§uferseite durch ihre Struktur und Kapitalausstattung im Hintertreffen. M&amp;A Versicherer bieten mit ihrer Kapitalst√§rke und ihren A-Ratings eine M√∂glichkeit diese Schw√§che wirtschaftlich attraktiv auszugleichen und mit √úbernahme der Garantie- und Gew√§hrleistungszusagen den Bietern h√∂here Gebote zu erm√∂glichen. Speziell von ausl√§ndischen Investoren wird dieser Mehrwert sehr gesch√§tzt.</p>

Oben genannte positive Effekte auf das Risiko-/Renditeprofil sind nicht abschließend, verdeutlichen jedoch bereits die Mehrwerte einer Warranty & Indemnity Versicherung sowohl auf der Risiko- als auch der Renditeseite. Aufgrund dessen wird die W&I Versicherung als Risiko Managementinstrument nicht nur in Immobilienportfolio-Transaktionen eingesetzt, sondern auch vermehrt in klassischen Asset-Deals im Real Estate Sektor. Wobei sich die Versicherung von Asset Deals in der Regel einfacher gestaltet, da im Kaufvertrag z.B. keine Account- und keine weitreichenden Steuergarantien abgegeben werden. Eine weitere Zunahme ist auch hier mit steigender Bekanntheit zu erwarten.

1.3 Wann die Warranty & Indemnity Versicherung Ihre Transaktion optimiert

W&I Schadenarten
Warranty & Indemnity Versicherung: Schadenarten. Quelle: AIG M&A Versicherungen 2017 Claims Report

Die W&I Versicherung verfolgt das grunds√§tzliche Ziel, jegliche Anspr√ľche aus Garantien und Freistellungen aus dem Kaufvertrag abzusichern (‚Äěback-to-back‚Äú). Gleichwohl gibt es Risiken, die unter einer W&I Versicherung nicht abgedeckt werden k√∂nnen (siehe unten). Neben der Frage der grunds√§tzlichen Versicherbarkeit, gilt noch die Grundpr√§misse, dass jedes Risiko in der Due Diligence reflektiert sein muss, um mittels einer M&A Versicherung transferiert werden zu k√∂nnen. Daraus folgt, dass die Inhalte der Garantien und Freistellungen, die versichert werden sollen, durch die jeweilige Due Diligence gespiegelt werden m√ľssen. F√ľr Immobilieninvestoren ist es ratsam, ihre Berater entsprechend zu instruieren (ggfls. unter Einbindung eines Spezialmaklers), da die klassische Due Diligence nicht immer alle f√ľr eine W&I Versicherung relevanten Bereiche abdeckt. Im √úbrigen gilt der Grundsatz, dass die Parteien den Verhandlungsprozess so f√ľhren sollten, als g√§be es keine W&I Versicherung, was insbesondere f√ľr die Offenlegung (‚Äědisclosure‚Äú) durch den Verk√§ufer gilt. Hieraus leitet sich f√ľr den M&A Prozess die Pr√§misse ab, das Thema Risiko Management und Risikotransfer fr√ľhzeitig in den Prozess einzubetten, wenn auch W&I-Policen von f√ľhrenden M&A Versicherungsmaklern mittlerweile in wenigen Tagen platziert werden k√∂nnen.

Die W&I Versicherung erlaubt es andererseits, den Schutz insbesondere des K√§ufers gegen√ľber dem Kaufvertrag zu erweitern. So k√∂nnen in Abweichung von dem Kaufvertrag l√§ngere Laufzeiten gew√§hlt werden, niedrigere Schwellen (‚ÄěDe Minimis‚Äú, ‚Äědeductible‚Äú), h√∂here ‚Äěliability caps‚Äú (Limits) vereinbart werden sowie Kenntnisqualifizierungen entfernt werden. Nur ganz restriktiv k√∂nnen zudem synthetische Garantien versichert werden; dies in Abweichung vom Grundsatz, dass Garantien nur dann versichert werden k√∂nnen, wenn sie auch im Kaufvertrag enthalten sind.Im Folgenden ein √úberblick wesentlicher Risiken aus der Verletzung von Garantien und Freistellungen, die durch eine klassische Warranty & Indemnity Versicherung gedeckt sind (Aufz√§hlung nicht abschlie√üend):
Anteil von Top-50 Unternehmensinsolvenzen in Eigenverwaltung mit und ohne Sanierungsexperten Statistik
  • Eigentumsgarantien
  • Financial Statements (‚Äúaudited accounts‚ÄĚ nach ‚Äětrue and fair‚Äú-Standard)
  • Anspr√ľche aus Steuerthemen, z.B.
    • Gewerbesteuer (‚Äěharmful business activities‚Äú, Betriebsst√§ttenproblematik etc.)
    • Grunderwerbssteuer (‚ÄěRETT-Blocker Strukturen‚Äú etc.)
  • Umsatzsteuer (speziell f√ľr ausl√§ndische Investoren)
  • Umweltrisiken (mindestens Phase I Due Diligence Report erforderlich)
  • Wesentliche Vertr√§ge (z.B. Mietvertr√§ge, aber nicht Verletzung des Schriftformerfordernisses)
  • Rechtsstreitigkeiten
  • Einhaltung von Gesetzen

Anteil von Top-50 Unternehmensinsolvenzen in Eigenverwaltung mit und ohne Sanierungsexperten Statistik

Nicht versichert in der Warranty & Indemnity Versicherung sind in der Regel:

  • Bekannte Themen (siehe hierzu Contingency Risk Versicherungen)
  • Garantieerkl√§rungen, die sich auf die Zukunft beziehen
  • Vereinbarte Vertragsstrafen oder Verzugszinsen
  • Weitere kritische Ausschl√ľsse sind:
    • Condition of asset (‚Äústructural defects‚ÄĚ), diese sind nahezu unversicherbar
    • Secondary tax liabilities (¬ß75 AO, ¬ß11 Abs 2. GrStG) ‚Äď nur versicherbar bei entsprechender Due Diligence
‚ÄěWarranty & Indemnity Versicherungsl√∂sungen k√∂nnen Transaktionsprozesse erleichtern und Spannungen zwischen den Parteien beseitigen. Bei jeder An- und Verkaufssituation sollte daher intern abgewogen werden, ob in der konkreten Einzelfallsituation die Verwendung einer W&I Versicherung hilfreich ist oder einem sogar einen strategischen Transaktionsvorteil verschaffen kann.‚ÄúKatharina von Hermanni; Partnerin Pinsent Masons LLP und Real Estate Expertin
 

 

Hinsichtlich der Umsetzung hat sich in der Praxis die Abwicklung √ľber die eingebundenen Transaktionsanw√§lte, die Kaufvertrag und Versicherung in der Regel parallel aushandeln und so ein Gleichauf der Warranty & Indemnity Versicherung mit dem Kaufvertrag gew√§hrleisten k√∂nnen, als optimaler Prozess herausgebildet. Die Konzeptionierung der W&I Versicherung geschieht in der Regel im Zusammenspiel mit einem auf M&A spezialisierten Versicherungsmakler, der neben Expertise auch Zugang zu weltweiten Versicherungsm√§rkten bereitstellt. Diese Kombination hat sich in der Praxis bew√§hrt, um selbst bei sehr spezifischen Risiken aus dem Garantienkatalog die Absicht der Haftungsbefreiung mithilfe der passenden M&A Versicherung und Zugang zu den weltweiten M√§rkten auch Realit√§t werden zu lassen.

1.4 Wie hoch sind die Kosten einer Warranty & Indemnity Versicherung?

Aufgrund der relativ hohen Prozesskosten bieten Versicherer die W&I Versicherung erst ab Mindestprämien in Höhe von 55.000 Euro bis 95.000 Euro an. Da inzwischen auch Versicherer auf den Markt drängen, die kleinere Limits abzusichern bereit sind, ist eine W&I-Versicherung ab einem Transaktionsvolumen von mindestens 5 Millionen Euro eine sinnvolle Option. Hinsichtlich der Prämiensätze kommen den W&I-Käufern die Einstiege zahlreicher Versicherer in den globalen Markt M&A Versicherungen zu Gute, die sich in sinkenden Prämiensätzen ausdrücken. So können aktuell W&I Versicherungen für Real Estate Transaktionen schon ab 0,7 bis 1,2 Prozent des selbst gewählten Versicherungslimits (in der Regel zwischen 10% und 20% des Transaktionsvolumens) abgeschlossen werden. Der anwendbare Selbstbehalt liegt bei ca. 0,5 Prozent des Transaktionsvolumens, wobei fixe als auch gegen null gehende Selbstbehalte vereinbart werden können. Die Tendenz ist hier aufgrund der steigenden Kapazitäten im Markt immer stärker pro Kunde bzw. verhandelnden Makler (inzwischen sind 17 M&A Versicherer im Markt, davon 11 Versicherer mit deutschsprachigen Underwritern).

1.5 Fazit:

Die Warranty & Indemnity Versicherung ist das Instrument ‚Äď wenn auch bei weitem nicht mehr die einzige M&A Versicherung ‚Äď das sowohl der K√§ufer- als auch der Verk√§uferseite erhebliche Vorteile bringt. Handwerklich richtig eingesetzt kann eine Real Estate-Transaktion mithilfe einer W&I Versicherung deutlich effizienter gestaltet werden. Aus Verk√§ufersicht gelten hier speziell die F√§lle, in denen sowohl die gewonnene Liquidit√§t eine gezahlte Versicherungspr√§mie √ľberkompensiert oder neue Bieter gewonnen und/oder h√∂here Gebote durch h√∂here Sicherheiten erzielt werden k√∂nnen. Dies hat sich bereits vielfach bei Immobilienportfolio-Transaktionen ("Share-Deals‚Äú) und auch bei klassischen Real Estate Transaktionen (‚ÄěAsset Deals‚Äú) bew√§hrt. Aufgrund der geschilderten Vorteile und der steigenden Bekanntheit der M&A Versicherungsl√∂sungen ist davon auszugehen, dass auch in Zukunft Immobilientransaktionen verst√§rkt mithilfe einer Warranty & Indemnity Versicherung abgewickelt werden. Wegen der hohen Know-how Anforderungen und notwendigen Markttransparenz ist Investoren grunds√§tzlich die Beratung von auf Real Estate spezialisierten Transaktionsanw√§lten sowie Versicherungsmaklern zu empfehlen. Bei Fragen hierzu steht Ihnen sowohl das Team von Frau Hermanni von Pinsent Masons LLP sowie das Transaktionsteam von MRH Trowe zur Verf√ľgung. Schreiben Sie uns gerne mit Ihrer Frage an.

Katharina von Hermanni

√úber Katharina von Hermanni

Frau von Hermanni ist seit 2006 zugelassene Rechtsanwältin. Bei Pinsent Masons LLP als auch bei ihrer vorherigen Station bei einer internationalen Großkanzlei war sie fokussiert auf die Real Estate Branche tätig. Mit ihrer pragmatischen und lösungsorientierten Herangehensweise hat die Transaktionsanwältin hierbei nationale wie internationale Immobilienunternehmen ebenso wie institutionelle Investoren und Banken bei Immobilientransaktionen aller Assetklassen erfolgreich beraten. Sie hat besondere Erfahrungen bei der Strukturierung und Durchführung von Einzel- und Portfoliotransaktionen (einschließlich dem Aufbau von Datenräumen und der Durchführung von strukturierten Bieterverfahren), der Beratung und Betreuung von Forward Funding Deals und Projektentwicklungen und im Bereich des gewerblichen Mietrechts.

Zu ihren Referenzmandaten zählen u.a. BlackRock, LaSalle Investment Management, Real IS, Hannover Leasing, Hanse Merkur, Sirius. Als erfahrene Referentin und Moderatorin spricht Frau von Hermanni im Rahmen von diversen Veranstaltungen zu immobilienrechtliche Themen, ist Mitglied im Verein der Frauen in der Immobilienwirtschaft e.V. und Gründerin der Real Estate Women Loge in München. Für weitere Informationen zu Frau von Hermanni sowie ihrem Leistungsportfolio und Kontaktdaten gelangen Sie bequem über den folgenden Button auf ihr Profil:

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Boris Prochazka

√úber Boris Prochazka

Herr Prochazka ist als Rechtsanwalt seit 2012 bei MRH Trowe als Syndikus t√§tig, zudem ist er ‚ÄěHead of Financial Lines‚Äú und Prokurist bei der MRH Financial Lines GmbH. Dort u.a. verantwortlich f√ľr Key Accounts aus dem Bereich Financial Institutions. In letztgenannter Funktion fachverantwortlich f√ľr die Bereiche D&O- und E&O-, M&A-Transaktions- (inkl. Warranty & Indemnity Versicherung), IPO-Versicherung/ Prospekthaftungs- und Cyber-Versicherungen